广州知识产权法院民 事 判 决 书（2020）粤73民终686号上诉人（原审被告）：广州康体生物科技有限公司，住所地广东省广州市白云区***********。

法定代表人：赵翠英，总经理。

委托诉讼代理人：王学进，广东华盈律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：广州阿道夫个人护理用品有限公司，住所地广东省广州市白云区***********（自主申报）。

法定代表人：李志珍，副董事长兼经理。

委托诉讼代理人：黄嘉琳，广东伯方律师事务所律师。

上诉人广州康体生物科技有限公司（以下简称康体公司）因与被上诉人广州阿道夫个人护理用品有限公司（以下简称阿道夫公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初20659号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

康体公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判康体公司赔偿经济损失及合理维权费用30000元以下。

事实和理由：一审判决判决康体公司赔偿经济损失100000元，明显过高，显失公平。

康体公司在被诉侵权产品上使用的商标“恋商阿道夫”并标注“TN”标记，足以区别阿道夫公司注册商标。

同时，被诉侵权产品上有自己的生产企业名称、地址和条形码，也能明显辨识与阿道夫公司产品的区别。

康体公司接受了行政处罚，已没有再销售带有“阿道夫”标示及字样的产品。

从广州市工商局行政处罚决定书查明的事实看，被诉侵权产品售价低，销量少，合计获利2594.4元。

综上，康体公司没有侵权故意，且立即停止侵权行为，应当认定为情节轻微，在已被处罚15000元的情况下，一审法院判决100000元明显过高。

此外，阿道夫公司一审主张的合理费用中的关于奖牌、证书的公证费用是基于其他使用而制作的，不能列为本案合理费用范畴。

阿道夫公司答辩称：1.康体公司未提供“恋尚阿道夫”商标注册证，且经检索可查，第21227425号“恋尚阿道夫”商标已被商标局驳回注册申请。

被诉侵权产品的外观、文字排版与涉案“阿道夫”商标完全一致，其印制在瓶身的图形商标与“恋尚阿道夫”结合使用，足以使消费者产生混淆。

2.行政处罚与阿道夫公司要求民事赔偿之间不存在矛盾，不是互补关系，行政机关查获的产品仅是冰山一角，淘宝网上仍有被诉侵权产品销售，持续给阿道夫公司造成损害，一审法院综合阿道夫品牌价值和市场影响力酌定判赔100000元，应予以维持。

阿道夫公司向一审法院起诉，请求判令：1.康体公司赔偿阿道夫公司经济损失200000元;2.本案诉讼费由康体公司承担。

一审法院查明如下事实：一、关于阿道夫公司主张的涉案商标的注册及其使用情况。

第19025625号“”注册商标的注册人为陈殿松，该商标核定使用商品类别为第3类：化妆品；

洁肤乳液；

洗发液；

乌发乳；

香波；

柔发剂；

染发剂；

烫发剂；

护发素；

摩丝（截止），注册有效期限自2017年3月7日至2027年3月6日止。

第8457568号“阿道夫”注册商标的注册人为陈殿松，该商标核定使用商品类别为第3类：化妆品；

洗发液；

去斑霜；

洗涤剂；

洗洁精；

上光剂；

干花瓣与香料的混合物（香料）；

动物用化妆品；

香精油；

牙膏（截止），注册有效期限自2011年7月21日至2021年7月20日止。

2018年7月2日，陈殿松（甲方）与阿道夫公司（乙方）签订《商标使用许可合同》，约定许可的商标包括第19025625号、第14019036号、第8457568号、第13027536号四个注册商标，许可形式为排他使用许可，许可期限自2018年7月2日起至2023年7月2日止。

许可方追认自2013年7月2日至2018年7月1日，许可方已经将上述商标以排他许可方式许可给乙方阿道夫公司使用，许可使用的商品以及双方的权利义务与本合同一致。

合同约定乙方阿道夫公司有权代为甲方调查收集并提供侵犯该商标专用权有关证据，乙方有权以自己名义向中国境内的公证机关申请证据保全公证，并有权代为鉴定假冒货伪劣产品和出具鉴定证明。

2018年7月2日，陈殿松签订《授权委托书》，授权阿道夫公司全权代理名下知识产权包括已经注册的涉案第19025625号、第8366530号商标及第8457568号商标的维权案件，并有权以阿道夫公司名义在全中国境内针对任何个人或法律实体就涉及商标以及不正当竞争的事宜全权办理一切事物，包括但不限于：代为调查收集并提供有关证据，代为向行政机关请求追究任何侵权人的行政、刑事责任；

代为准备和签署起诉状、答辩状等有关文件，提起诉讼，代为出庭应诉一审，承认、变更、放弃诉讼请求，申请撤诉，进行和解，代为上诉、办理执行，签署和收取文件，并有权将上述部分或全部授权事项转委托给中国公民、律师、公司、其他机构办理等内容。

诉讼中，阿道夫公司提交了2017年审计报告、完税证明、广告合同、电视剧植入服务协议、腾讯视频、奖牌、网页截图等证据，证明“阿道夫”品牌的市场知名度及销售量巨大的事实。

二、关于阿道夫公司主张的被控侵权行为。

广州市工商行政管理局于2018年7月11日作出穗工商处字[2018]76号《行政处罚决定书》，查明：2018年4月，康体公司陆续购进鲸蜡硬脂醇、山嵛基甲氯化铵、EDTA二纳等原材料，以及碎发整理喷雾瓶、香润护发膜瓶等包装材料。

2018年4月25日起，康体公司陆续生产带有标识以及“阿道夫”字样的碎发整理喷雾467支、香润护发膜(500g)667瓶、香润护发膜(1000g)332瓶。

2018年5月21日至22日，康体公司共销售了上述碎发整理喷雾192支，单价5.2元／支；

香润护发膜(500g)240瓶，单价3.9元／瓶；

香润护发膜（1000g）120瓶，单价5.5元／瓶。

剩余上述碎发整理喷雾275支、香润护发膜(500g)427瓶、香润护发膜(1000g)212瓶被该局依法扣押。

该局认为，康体公司在生产的化妆品上使用的标识与阿道夫公司第19025625号“”注册商标近似，使用的“阿道夫”字样与第8457568号“阿道夫”注册商标相同，被控侵权化妆品属于上述注册商品核定使用的第3类商品。

康体公司的行为构成商标侵权，违法经营额为6855.7元。

故根据相关法律规定，责令康体公司立即停止侵权，并作出处罚决定如下：1.没收、销毁侵犯第19025625号“”注册商标、第8457568号“阿道夫”注册商标专用权的碎发整体喷雾275支、香润护发膜（500g）472瓶、香润护发膜（1000g）212瓶；

2.罚款15000元。

审理中，阿道夫公司提供了被控侵权商品图片三张，图片一、二显示商品名称为“碎发整理喷雾”，该商品包装与商品正面标示有图案及“阿道夫”文字，包装侧面标识康体公司企业名称；

图片三显示商品名称为“恋尚阿道夫香润护发膜”，商品包装标识有图案及“阿道夫”文字。

审理中，阿道夫公司认为，康体公司生产、销售的被控侵权商品碎发整理喷雾、香润护发膜上标识的图案及“阿道夫”文字，与第19025625号“”注册商标、第8457568号“阿道夫”注册商标构成近似，且与上述注册商标核定使用商品属于同类商品，侵犯了阿道夫公司依法享有的注册商标使用权。

经质证，康体公司对阿道夫公司的指控及举证予以确认，同时指出康体公司已停止侵权行为，阿道夫公司对康体公司停止侵权的事实不持异议。

三、关于阿道夫公司主张的经济损失及合理费用。

阿道夫公司主张合理费用包括公证费21390元、律师费5000元以及调查费。

其中公证费与律师费有票据予以证实；

经济损失则请求参考阿道夫品牌的知名度、营销情况、康体公司实施侵权行为所获利润及由此给阿道夫公司造成的影响等几个因素考量。

经质证，康体公司对律师费5000元无异议，但认为康体公司在本案诉前已停止侵权行为，不应承担该笔律师费；

康体公司对就本案有关联的公证所支付的4000元公证费无异议，其他公证文书是基于其他目的或经营需要所作公证，是扩大的损失，要求康体公司赔偿理据不足。

一审法院认为：阿道夫公司经授权享有第19025625号“”、第8457568号“阿道夫”注册商标的商标专用权，上述注册商标核定使用商品和服务均为第3类商品，上述注册商标均处于有效期内，阿道夫公司经授权有权为维护其合法的商标权益提起本案诉讼。

一、关于被控侵权商品是否侵害第19025625号“”、第8457568号“阿道夫”注册商标的专用权问题。

《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

一审法院认为，是否属于商标性使用，应当结合被诉标识是否发挥识别商品来源的功能进行判定。

本案中，根据穗工商处字[2018]76号《行政处罚决定书》查明的事实及相关材料反映，康体公司生产、销售的被控侵权商品上均在显著位置突出使用有图案及“阿道夫”文字，该使用行为属于在商品包装或者容器上的使用，该标识可以直接起到区分商品来源的功能和作用，可以认定该使用行为属于商标性使用行为。

被控侵权商品上的标识为带有帽子的人形图案，中间斜着的空心方格显示的字母为“NATURAL”，比对第19025625号“”注册商标标识，就人形图案来看，总体视觉无差别，只有中间贴牌英文字母存在差别；

而人形图案是涉案注册商标的主要识别部分，故中间贴牌的不同不足以产生实质性差异；

本案被查扣的被控侵权商品在显著位置突出使用有“阿道夫”标识，与第8457568号“阿道夫”注册商标标识完全相同，被控侵权商品上述使用情况足以让相关消费公众构成混淆与误认，构成商标侵权，故本案的被控侵权商品属于侵害涉案第19025625号“”、第8457568号“阿道夫”注册商标专用权的产品。

二、关于康体公司的行为是否侵害了第19025625号“”、第8457568号“阿道夫”注册商标专用权的问题。

审理中，康体公司对于其司生产、销售被控侵权商品的事实无异议，举证期限内，康体公司没有举证证明其生产、销售的被控侵权商品具有合法来源或获得权利人的合法授权，现阿道夫公司要求康体公司赔偿经济损失和合理费用的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。

三、关于康体公司具体的赔偿数额（含合理费用）。

举证期限内，阿道夫公司未提供充分证据证实其因侵权行为遭受的经济损失的数额，亦未举证证实康体公司生产、销售被控侵权商品实际销售的情况，或康体公司有因侵权行为获利的具体数额，一审法院参考行政处罚决定书认定的康体公司生产数量以及尚未销售而被行政机关没收的涉案的商品数量，结合阿道夫公司的维权费用，涉案注册商标注册、使用、知名度等等因素，及康体公司履行行政处罚决定书的情形，酌情认定康体公司赔偿数额为100000元（含合理费用），对于阿道夫公司请求数额超过部分不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二、三项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、广州康体生物科技有限公司于判决生效之日起十日内，赔偿广州阿道夫个人护理用品有限公司经济损失100000元（含合理费用）；

二、驳回广州阿道夫个人护理用品有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审诉讼费4300元，由广州阿道夫个人护理用品有限公司负担2150元，广州康体生物科技有限公司负担2150元。

本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

二审中，阿道夫公司为证明其答辩理由，向本院提交以下证据：证据1：淘宝截图，拟证明截至2020年4月8日，康体公司生产的侵权产品仍在电商平台销售，侵权行为目前仍未停止；

证据2：中国商标网截图，拟证明早在2017年12月27日，“恋尚阿道夫”的商标注册申请因与在先注册商标相近，构成近似商标被驳回。

康体公司对上述证据的真实性、合法性及关联性无异议，但认为康体公司已停止生产被诉侵权产品，证据中的淘宝店铺不是康体公司经营的，截图显示的产品上市时间为2016年，不能证明2020年康体公司仍存在销售被诉侵权产品行为。

本院认为，本案为侵害商标权纠纷。

根据上诉和答辩意见，本案争议焦点为：一审判决赔偿数额是否合理。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

本案中，阿道夫公司因侵权行为遭受的经济损失数额，康体公司生产、销售被诉侵权产品实际销售情况及因侵权行为获利的具体数额均无充分证据证实，一审法院参考行政处罚决定书认定的康体公司生产数量以及尚未销售而被行政机关没收的涉案商品数量，结合阿道夫公司的维权费用，涉案注册商标注册、使用、知名度等因素，及康体公司履行行政处罚决定书的情形，酌情认定康体公司赔偿数额为100000元，并无不当，本院予以维持。

康体公司上诉称其无侵权故意，被诉侵权产品获利少，请求二审法院将赔偿数额调整至30000元以下。

对此，本院认为，首先，康体公司未经许可，在其制造、销售的被诉侵权产品上同时使用与涉案两个注册商标分别构成近似的标识，主观上具有混淆商品来源的故意；

其次，广州市工商行政管理局出具的行政处罚决定书载明，2018年5月21日至22日，康体公司即销售出碎发整理喷雾192支、香润护发膜（500g）240瓶、香润护发膜（1000g）120瓶，可见其销售量和销售额较大。

综上，康体公司上诉称一审判赔数额过高，但未提供充分证据予以证明，本院对其主张不予支持。

综上所述，上诉人广州康体生物科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4300元，由上诉人广州康体生物科技有限公司负担。

本判决为终审判决。