中华人民共和国最高人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）最高法行申4947号 再审申请人(一审原告、二审上诉人)：青岛海云端商贸有限公司。

住所地：山东省青岛市城阳区城阳街道春阳路**天安数码城**楼**。

法定代表人:于竹，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：胡丹丹，北京创博律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宋蕾，北京创博律师事务所律师。

被申请人(一审被告、二审被上诉人)：国家知识产权局。

住。

住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路**/div> 法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：刘淑婷，该局审查员。

再审申请人青岛海云端商贸有限公司（以下简称海云端公司）因与被申请人国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2019）京行终5837号行政判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭进行了审查。

现已审查终结。

海云端公司申请再审称，第5949558号图形商标（以下简称引证商标一）、第10865820号图形商标（以下简称引证商标二）、第9107068号图形商标（以下简称引证商标五）已被撤销，不构成在先权利障碍。

海云端公司放弃诉争商标在第35类“替他人推销；

市场营销；

进出口代理；

计算机文档管理”服务上的申请，因此，第6484292号“联盟咨讯及图”商标（以下简称引证商标三）不再构成诉争商标核准注册的在先权利障碍。

诉争商标与系列引证商标在整体外观上，以相关公众的一般注意力为标准，未构成“使用在同一种或类似服务上的近似商标”。

综上，请求依法撤销一、二审判决和被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定。

国家知识产权局提交意见称，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，海云端公司的再审请求和理由均不能成立，请求依法驳回海云端公司的再审请求。

本院认为，《中华人民共和国商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

”商标近似，是指诉争商标与在先注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与在先注册商标的商品有特定的联系。

类似服务，是指在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的服务。

具体在本案中，诉争商标与引证商标一、二、三、五图形部分均为一只跳跃的海豚图形，在视觉效果、整体印象上相近，属于近似商标。

诉争商标指定使用的第35类“计算机文档管理；

人员招收；

替他人推销；

计算机网络上的在线广告；

特许经营的商业管理；

市场营销；

商业管理辅助；

进出口代理；

广告；

广告宣传”服务，与引证商标一、二、三、五核定使用的服务属于相同或类似服务。

虽然在二审判决作出之后，引证商标一、二、五均已被撤销，但引证商标三仍为在先有效注册商标，仍然可以评价诉争商标的注册申请。

海云端公司放弃诉争商标在“替他人推销；

市场营销；

进出口代理；

计算机文档管理”服务上的注册申请，但其指定使用的第35类“人员招收；

计算机网络上的在线广告；

特许经营的商业管理；

商业管理辅助；

广告；

广告宣传”服务与引证商标三核定使用的第35类“替他人推销；

替他人订阅报纸；

计算机数据库信息分类”服务，在功能、用途上有一定的关联性，如若允许诉争商标与引证商标三共存于市场之中，难以避免相关公众对两商标指向服务的来源产生混淆与误认的可能性。

因此，海云端公司的再审申请理由不能成立。

综上，海云端公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下： 驳回青岛海云端商贸有限公司的再审申请。