湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘知民终418号上诉人（一审被告）：宁乡县枫木桥乡冬湘日用杂品店，经营场所湖南省宁乡县枫木桥集镇。

经营者：沈冬香，女，1955年11月9日出生，汉族，住湖南省宁乡县。

委托诉讼代理人：杨明，湖南湘达律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：迅达科技集团股份有限公司，住所地：湖南省湘潭市高新区迅达大道迅达科技园。

法定代表人：伍奕，董事长。

委托诉讼代理人：甘章华，广东君言（长沙）律师事务所律师。

上诉人宁乡县枫木桥乡冬湘日用杂品店（以下简称冬湘日杂店）因与被上诉人讯达科技集团股份有限公司（以下简称迅达公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2017）湘01民初1440号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

冬湘日杂店上诉请求：1．依法撤销一审法院作出的（2017）湘01民初字第1440号民事判决，裁定发回原审人民法院重审或者改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；

2．判令被上诉人承担本案的一审、二审诉讼费用。

事实和理由：一、原审缺席判决，严重违反法定程序。

自2017年6月22日以来，宁乡遭遇了该地有水文、气象记录60年以来最为严重的强降雨自然灾害，上诉人在一审开庭时通过电话及托人告知原审法院，请求延期审理，原审法院仍然缺席判决，剥夺了上诉人的诉讼权利，严重违反法定程序。

二、原审判决认定事实不清，证据不足。

1、原审法院认定“涉案商标在厨房炉灶商品类别中具有较高的知名度”、“原告及涉案商标在同类商品市场中具有较高的知名度”，证据不足，上诉人的销售行为根本不会误导消费者认为该商品来源于迅达公司，更不存在侵犯被上诉人注册商标专用权的情况。

2、被上诉人提供的产品鉴定书是由被上诉人自行出具，只属于当事人陈述，不能作为证据使用，原审法院据此认定“本案被控侵权燃气灶商品并非原告公司的产品，故本案被控侵权的燃气灶属于侵犯原告第6795447注册商标专用权的商品”，明显证据不足。

3、被上诉人没有证据证明上诉人的行为给其造成损失，以及对消费者人身财产安全造成极大的威胁。

一审法院以“销售本案侵权商品的行为不但妨碍原告商标识别功能，严重损害商标权人的合法权益，也对消费者人身财产安全造成极大的威胁”为由，判定上诉人赔偿被上诉人16000元，明显证据不足。

三、原审判决适用法律错误。

上诉人并无主观过错，不具备侵权责任法规定的责任构成要件，原审法院认定“被告冬湘日杂店销售了本案侵权商品，且无合法来源，依法应当承担赔偿损失的民事责任”，属于适用法律错误。

本案中，上诉人没有给被上诉人造成任何损失，上诉人也未获得任何利益，并不是实际损失或者侵权所获利益难以确定。

原审法院认为“本案符合法定赔偿的适用条件”，于法不合。

迅达公司答辩称：1、一审事实认定清楚，适用法律正确，判决公平公正；

2、上诉人主张程序违法，没有证据证明，也没有证据证实其合法来源。

请求驳回上诉人上诉请求。

迅达公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即停止侵犯原告第6795447号注册商标专用权行为；

2、判令被告立即赔偿经济损失2.5万元；

3、判令被告承担原告为制止被告的侵权行为所支出的律师费5000元，公证费1650元，购买商品的费用50元，打印费50元，查档费50元等维权费用共计6800元；

4、判令被告承担本案全部诉讼费用。

一审法院经审理查明：第6795447号“”商标的注册人为原告迅达公司，该商标核定使用商品为第11类，包括供水或供煤气的设备和管道的保险附件、气体净化装置、太阳灶、灯、厨房炉灶（烘箱）、沼气灶等；

该商标注册有效期限自2010年10月7日至2020年10月6日。

湖南省长沙市麓山公证处出具的（2016）湘长麓证民字第6125号公证书记载：湖南省长沙市麓山公证处公证员段李杜、工作人员曾雨婷及原告代理人甘章华于2016年12月2日一同来到长沙市宁乡县枫木桥乡096县道附近一处标有“公牛插座领导者冬湘日用杂品店卷烟自行车玩具厨具用品ＮＯ.Ｘ731ｃ-1601-061”字样的店铺，该店铺墙壁上挂有名称为“宁乡县枫木桥乡冬湘日用杂品店”的营业执照。

甘章华以普通消费者名义在该店铺购买了标有“迅达集团”、“燃气具·黄金展位合作伙伴”字样的商品一件，并当场从该处取得了《销货清单》一张［品名：液化气单灶，数量：1，金额：52元，合计金额（大写）：伍拾贰元整，地址：枫木集镇，联系人：贺春喜，电话：8723****，手机：133××××****］。

同日下午，公证员将上述保全证据过程中所购商品进行经封存交由迅达公司的委托代理人甘章华收持。

2016年12月2日，迅达公司对被控商品进行鉴定后出具产品鉴定书认为，该燃气灶无防伪条形码显示，鉴定结论：非我司产品，送检单位为广东君言（长沙）律师事务所，鉴定人处有鉴定人签名，鉴定厂家处盖有原告公司印章。

上述公证购买的燃气灶商品外包装（图1）上标有“”、“”、文字及字母标识，该燃气灶产品正面（图2）标有“”标识，商品说明书封面（图3）有“”标识。

具体如下图所示：图1图2图3被控侵权商品外包装侧面标注的生产厂家为“迅达科技集团股份有限公司，地址：湖南省湘潭市高新区迅达大道迅达科技园，销售电话：0731-5518880555188806，全国客户服务热线：4008895369，服务热线：0731-96369，传真：0731-55188804，邮编：411102，电子信箱：×××＠ｘｕｎｄａｃｏ.ｃｏｍ，产品执行标准：ＧＢ16410-2007”。

一审庭审中，迅达公司明确主张保护第6795447号注册商标，对应的被控侵权标识为被控侵权燃气灶包装上的“迅达”文字标识、“迅达”文字以及“XUNDA”字母组合标识，商品上迅达文字、字母组合标识和商品说明书上的文字、拼音组合标识。

冬湘日杂店系个体工商户，登记的成立日期为2008年3月12日，登记的资金数额为人民币1万元，门店面积为30㎡，经营范围为卷烟、雪茄烟、五金、家用电器、日用百货的零售。

登记的经营者为沈冬香。

原告提交的驰名商标证、中国名牌产品证书等证据，因无原件核对，一审法院未予确认。

原告提交的律师费发票未列明所涉案件，且无具体委托代理合同佐证，因原告在一审法院起诉了多个案件，无法确认该票据费用系因本案诉争事实发生，故对原告提交的律师费发票的关联性本院不予确认，但考虑到原告委托律师进行诉讼的事实，一审法院对该部分费用酌情予以认定；

原告提交的《无良商贩销售伪劣燃气灶3000余台案值近百万被捕》新闻报道与本案无关，一审法院未予确认。

一审法院认为，原告迅达公司系第6795447号“”商标的注册人，其对该商标所享有的商标专用权应当受到我国商标法的保护，原告有权就侵犯该枚商标专用权的行为主张权利。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）、（三）项的规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。

从上述规定可知，侵犯注册商标专用权的行为包括以下因素：商品的相同或类似；

商标的相同或类似；

混淆的可能性。

本案中，被控侵权的燃气灶与原告第6795447号注册商标核定使用商品中的厨房炉灶系相同商品，因此界定被控侵权商品是否属于侵犯原告上述商标专用权的商品，还需要审查：一、被控侵权商品上使用的标识与原告上述商标是否系相同商标标识或近似商标标识；

二、如果不构成相同，在商标标识近似的情况下是否容易导致混淆。

一审法院认为，商标标识相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标标识近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。

上述相同与近似商标标识的判断，应以相关公众的一般注意力为标准，在隔离比对的条件下，既要进行对商标标识的整体比对，又要进行对商标标识主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行。

本案中：1．被控侵权商品包装上“”、“”标识的“迅达”文字与第6795447号“”商标比对，“迅达”二字系第6795447号商标标识的中文部分，也是该商标的呼叫及主体，因此该枚标识在隔离比对的情况下与第6795447号商标标识构成近似；

2．被控侵权商品包装上的“”与第6795447号“”商标比对，第6795447号商标中的“XUNDA”字母系商标中“迅达”的拼音字母大写，该标识系第6795447号“”中的英文字母仅有大小写之不同，以一般人的判断标准，容易造成混淆，因此该标识与第6795447号商标也构成近似；

3．被控侵权燃气灶上的“”标识与第6795447号“”商标比对，两者中文文字相同，该枚标识与第6795447号商标标识也构成近似；

4．被控侵权燃气灶的产品说明书上的“”标识与第6795447号“”商标比对，两者中文文字相同，故该枚标识与第6795447号商标同样构成近似。

鉴于涉案商标在厨房炉灶商品类别中具有较高的知名度，因此在隔离比对的情况下，以相关公众的一般注意力，被告销售的被控侵权商品突出使用的上述标识组合的情况下，足以误导消费者认为该商品来源于商标权利人，即本案原告迅达公司，从而引起混淆。

同时，根据原告提交的产品鉴定书，一审法院认为，本案被控侵权燃气灶商品并非原告公司的产品，故本案被控侵权的燃气灶属于侵犯原告第6795447注册商标专用权的商品。

综上，一审法院认为，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项规定，被告冬湘日杂店未经原告许可销售本案侵权商品的行为，构成对原告第6795447号“”注册商标的侵犯，依法应当承担相应的法律责任。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。

对此，一审法院认为，依据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

被告冬湘日杂店销售了本案侵权商品，且无合法来源，依法应当承担赔偿损失的民事责任。

原告迅达公司要求被告冬湘日杂店承担赔偿损失的诉求，一审法院予以支持。

关于赔偿数额的确定，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条之规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，原告并未提交被告在侵权期间因侵权所获得的利益以及被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失的相关证据，而是请求法院适用法定赔偿。

一审法院认为，因双方当事人未提供充分证据证明被告在侵权期间因侵权所获得的利益以及原告在被侵权期间因被侵权所受到的损失，本案符合法定赔偿的适用条件。

关于赔偿数额的确定，一审法院主要考虑到，燃气灶商品涉及消费者人身财产安全，销售本案侵权商品的行为不但妨碍原告商标识别功能，严重损害商标权人的合法权益，也对消费者人身财权安全造成极大的威胁，因此，综合考虑被告侵权的性质、过错程度、经营规模、经营地址及经营时间、原告为维权所支付的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额为16000元（含合理维权费用），对超出部分一审法院未予支持。

综上，依据《中华人民共和国民法通则》第二十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一、六项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项、第六十条第一款、第六十三条第一款、第三款之规定，判决如下：一、被告宁乡县枫木桥乡冬湘日用杂品店（经营者沈冬香）于本判决生效之日起立即停止销售侵犯原告迅达科技集团股份有限公司第6795447号“”注册商标专用权的燃气灶；

二、被告宁乡县枫木桥乡冬湘日用杂品店（经营者沈冬香）于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告迅达科技集团股份有限公司经济损失人民币16000元（含合理维权费用）；

三、驳回原告迅达科技集团股份有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，被告宁乡县枫木桥乡冬湘日用杂品店（经营者沈冬香）应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费595元，由被告宁乡县枫木桥乡冬湘日用杂品店（经营者沈冬香）负担。

本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。

经审查原审卷宗及在卷证据，一审法院认定事实清楚，本院予以确认。

本院认为，本案是一起侵害商标权纠纷案件。

根据当事人的上诉及答辩意见，本案二审争议焦点为一审确定的判赔金额是否妥当以及一审缺席判决是否违反法定程序等问题。

经审查，迅达公司对涉案商标依法享有商标专用权，应受法律保护，上诉人销售的被控侵权商品使用“迅达”、“XUNDA”或二者组合标识，经比对，与涉案商标构成近似标识，容易导致混淆，其行为侵犯了迅达公司对涉案商标的注册商标专用权。

上诉人未能提供该商品的合法来源，应当依法承担停止侵害、赔偿损失等侵权责任。

对于赔偿数额的认定，《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第六十三条第三款规定，“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

”本案中，根据在案证据，难以确定迅达公司的损失或冬湘日杂店的获利，一审法院适用法定赔偿符合法律规定。

一审法院在综合考虑涉案商标的知名度和市场价值、涉案商品系燃气灶，事关安全，侵权行为的性质、期间、后果以及迅达公司为维权所支付的合理开支等相关因素的基础上，酌情确定的赔偿数额并无不当。

上诉人主张一审缺席判决违反法定程序，经查，上诉人经一审法院传票传唤，未向一审法院提交不能到庭参加诉讼的书面说明或延期开庭申请以及相关的事实依据，无正当理由未拒不到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”，故一审法院对本案缺席判决并未违反法定程序。

综上所述，冬湘日杂店的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费595元，由上诉人宁乡县枫木桥乡冬湘日用杂品店（经营者沈冬香）负担。

本判决为终审判决。