文书内容江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣民终101号上诉人（原审被告）：浔阳区新快乐时光文具店，经营场所：江西省九江市浔阳区九江市丁家场**，统一社会信用代码：92360403MA3760749B。

经营者：徐海平,女,1965年3月7日出生,汉族,住江西省九江市浔阳区。

委托诉讼代理人：威德强，江西惟民律师事务所律师。

上诉人（原审原告）：深圳市恒康佳业科技有限公司，住所地：广东省深圳市光明新区公明办事处将石社区南环大道******，统一社会信用代码：914403007883295722。

法定代表人：阎瑞刚，该公司总经理。

委托诉讼代理人：周鼎凯，北京市盈科（广州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：肖园园，北京市盈科（广州）律师事务所律师。

上诉人浔阳区新快乐时光文具店（以下简称新快乐时光文具店）与上诉人深圳市恒康佳业科技有限公司（以下简称恒康公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，均不服江西省南昌市中级人民法院（2020）赣01民初858号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了询问审理。

上诉人新快乐时光文具店的经营者徐海平及其委托诉讼代理人威德强，上诉人恒康公司的委托诉讼代理人周鼎凯到庭参加询问。

本案现已审理终结。

上诉人新快乐时光文具店上诉请求：撤销一审判决，改判新快乐时光文具店不承担责任或将本案发回重审；

一、二审诉讼费用由恒康公司承担。

询问中,新快乐时光文具店变更上诉请求为：改判新快乐时光文具店不承担赔偿责任。

事实和理由：新快乐时光文具店所销售的被诉侵权产品系从九江中百站小何文体办公用品经营部通过合法途径购买，新快乐时光文具店并不知道该产品系未经专利权人许可而制造并售出的侵权产品，依据专利法规定，新快乐时光文具店不应承担赔偿责任。

恒康公司答辩称：新快乐时光文具店所销售的产品系假冒恒康公司产品，新快乐时光文具店作为经营主体，未尽到合理审查义务，未从正规渠道购进恒康公司产品，构成对恒康公司专利侵权，应承担侵权赔偿责任。

上诉人恒康公司上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项；

改判新快乐时光文具店赔偿恒康公司经济损失5万元（含维权支出的合理费用）；

新快乐时光文具店承担一二审诉讼费用。

事实和理由：一审判决认定新快乐时光文具店侵权情节以及造成后果不准确，酌定其赔偿恒康公司5000元过低，不符合法律和现行政策的规定。

新快乐时光文具店答辩意见与其上诉意见相同。

恒康公司向一审法院起诉请求：1.判令新快乐时光文具店立即停止销售以及许诺销售侵犯恒康公司外观设计专利权的“跳绳”商品行为，并销毁库存；

2.判令新快乐时光文具店赔偿恒康公司经济损失5万元（包含恒康公司调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；

3.判令新快乐时光文具店承担本案诉讼费用。

一审法院查明事实：2014年1月15日，恒康公司向国家知识产权局申请名为“跳绳”的外观设计专利，国家知识产权局于2014年7月9日发布授权公告，专利号为ＺＬ20143001××××.3，该外观设计的设计要点为产品形状，最能表明设计要点的图片或照片为组件1立体图。

该专利目前为有效状态。

2018年3月19日，国家知识产权局就涉案专利作出专利权评价报告，结论为“全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷”。

2020年7月19日，恒康公司委托代理人朱广芹来到位于江西省九江市浔阳区，名为“女人街美食汇”对面的店铺，以消费者身份购买了名为“恒康佳业”跳绳一件，并使用其手机微信支付商品价款壹佰贰拾元整并对微信支付账单详情进行截图保存。

购买行为结束后，由公证员王某管所购商品。

返回后由王星对所购商品进行拆开查看并用手机微信“扫一扫”扫描物品上的二维码，对扫描后弹出的信息进行手机截屏，后包装密封交于朱广芹保管。

上述过程由王星及公证处工作人员谢五一进行现场拍照。

山东省微山县公证处对上述行为进行了公证，并作出了（2020）鲁微山证民字第1217号公证书。

恒康公司当庭拆封公证保全的被诉侵权产品实物，内有被诉侵权产品一件。

经庭审比对，恒康公司发表比对意见如下：图1：被诉侵权产品整体图图2：专利外观整体图图3：被诉侵权产品结构1图4：专利半球体俯视图一、被诉侵权产品跳绳的外观与恒康公司专利特征完全相同，落入恒康公司专利保护范围（如上组图：图1、图3是侵权产品的实物图，图2、图4是恒康公司专利图）。

被诉侵权产品与案涉专利均具有如下三个特征：1、结构1为半球结构，球的中心有两个通孔，通孔的一侧是一个较大的连接口，另一侧是较小的两个连接口，用于跳绳绳子的链接与固定；

2、结构2的圆柱体结构，呈中间略宽、两头略窄的形状，柱体中部有长方形的显示屏，圆柱长度约跳绳杆的三分之一长；

3、结构3的把手，呈圆柱体、中间略宽、两头略窄的形状，柱体中间有三个环状，把手长度约跳绳杆的三分之二。

二、被诉侵权产品外包装使用了“恒康佳业”，且外包装外观与恒康公司正品包装完全一致。

庭审中，根据恒康公司提供的专利产品真伪识别程序，当庭扫描被诉侵权产品，验证显示如下图5：（图5：被诉侵权产品二维码识别）另查明：恒康公司庭审时称其专利产品的售价为蓝牙版128元，非蓝牙版78元；

被诉侵权产品为非蓝牙版。

一审法院认为，案件争议焦点归纳为：一、新快乐时光文具店是否实施了侵权行为根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条第一款规定，人民法院认定外观设计是否相同或者相似时，应当根据授权外观设计、被控侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

因此，判断外观设计是否相同或相近似时应以全面观察设计特征、综合判断整体视觉效果为原则。

经庭审比对，案涉专利产品与被控侵权产品属于同种类的产品。

将被诉侵权产品设计与案涉专利表示在图片或照片中产品的外观设计比对，两者均由两个组件构成，整体形状以及各组件在细节上，均无差异；

且被诉侵权产品外包装使用了“恒康佳业”，外包装外观与恒康公司正品包装完全一致，故应认定被诉侵权产品落入案涉外观设计专利权的保护范围。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

本案恒康公司提交的公证书可以证明新快乐时光文具店销售了被诉侵权产品，且新快乐时光文具店作为从事文体用品的销售商，店铺内需展示其售卖的商品，恒康公司亦是在其店铺内购得被诉侵权产品，故对恒康公司主张新快乐时光文具店存在销售、许诺销售侵犯恒康公司案涉专利的产品的行为应予认定。

二、新快乐时光文具店应如何承担责任根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款对侵权民事责任方式的规定，新快乐时光文具店应立即停止侵权并承担相应的赔偿责任。

关于赔偿数额的确定，本案恒康公司未举证证明其实际损失或新快乐时光文具店的获利，或者可以参照的有效专利许可使用费，亦未提交其所主张的合理费用的相关证据，且其庭审时明确表示由法院酌定赔偿金额。

结合案涉专利的类型、新快乐时光文具店的规模及销售区域、主观过错、侵权时间以及当地经济发展水平等因素，综合考虑维权所发生的必要费用，酌定新快乐时光文具店赔偿恒康公司经济损失及合理费用合计5000元。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，一审判决：一、浔阳区新快乐时光文具店立即停止销售、许诺销售侵犯专利号为ＺＬ20143001××××.3的外观设计专利权产品的行为；

二、浔阳区新快乐时光文具店于本判决生效之日起十日内赔偿深圳市恒康佳业科技有限公司经济损失及合理费用共计5000元；

三、驳回深圳市恒康佳业科技有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1050元（深圳市恒康佳业科技有限公司已预缴），由浔阳区新快乐时光文具店负担。

本院二审期间，新快乐时光文具店向本院提交九江市龙开河贸易批发市场、小何文体办公用品经营部门头照片各一张及销货记录卡一张，销货记录卡上未记载销货单位（人）、购货人名称，未有印章及联系电话。

新快乐时光文具店以此证明其销售的被诉侵权产品系自小何文体办公用品经营部购进。

恒康公司对其真实性、合法性、关联性均有异议，认为上述证据不能证明新快乐时光文具店对被诉侵权产品有合法来源。

本院认为，销货记录卡上未记载被诉侵权产品购自小何文体办公用品经营部的相关必要内容，上述证据与本案的关联性不应认定，新快乐时光文具店提交的证据不能证明被诉侵权产品购自小何文体办公用品经营部。

恒康公司二审提交金额为500元的公证费发票一份，证明其维权合理费用的支出。

新快乐时光文具店对该证据不持异议。

本院对该证据予以采信。

二审查明，恒康公司为本案公证行为支出公证费500元。

双方当事人对一审认定的事实无异议。

本院对一审认定的事实予以确认。

根据诉辩意见，并经当事人认可，二审争议焦点为：新快乐时光文具店提出的合法来源抗辩是否成立；

新快乐时光文具店应否赔偿恒康公司经济损失5万元。

本院认为，恒康公司依法取得专利号ＺＬ20143001××××.3“跳绳”外观设计专利，该专利目前为有效状态，对恒康公司该专利依法应予保护。

新快乐时光文具店销售假冒恒康公司“跳绳”专利的被诉侵权产品，构成对恒康公司外观设计专利权的侵害，应承担侵权民事责任。

新快乐时光文具店提出其所售被诉侵权产品具有合法来源，二审向本院提交其拍摄的九江市龙开河贸易批发市场、小何文体办公用品经营部门头照片各一张及销货记录卡一张，但照片内容并非其进货过程中对交易行为的记录，销货记录卡上亦未记载销货单位（人）、购货人名称，也未有印章及联系电话等，上述证据对新快乐时光文具店提出的涉案被诉侵权产品购自小何文体办公用品经营部不具有证明力，新快乐时光文具店提出的合法来源抗辩不能成立，本案不能免除新快乐时光文具店的民事赔偿责任。

关于应否赔偿恒康公司经济损失5万元，鉴于恒康公司的损失、新快乐时光文具店获得的利益和专利许可使用费均难以确定，本案依法应予酌定。

综合考虑恒康公司专利权类型、新快乐时光文具店作为个体工商户零售商、侵权行为的性质和情节等因素，本院认为一审法院考虑诸因素后确定新快乐时光文具店赔偿恒康公司经济损失及合理费用合计5000元并无不当。

综上所述，新快乐时光文具店、恒康公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2000元，由上诉人浔阳区新快乐时光文具店负担1000元，上诉人深圳市恒康佳业科技有限公司负担1000元。

本判决为终审判决。

审判长　罗　伟审判员　丁保华审判员　胡建文二〇二一年三月十一日书记员　熊孟琦附：本案适用法律相关法条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。

经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

……第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；