广东省佛山市禅城区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0604民初26306号原告：北京鲍才胜餐饮管理有限公司，住所地北京市朝阳区**************3009，统一社会信用代码911***********422H。

法定代表人：鲍才胜，董事长。

委托诉讼代理人：郑文娇，江苏东银律师事务所律师。

被告：佛山市禅城区彭某1糕点店，住所地广东省佛山市禅城区*******************，统一社会信用代码92440604MA536AYD10。

法定代表人：彭某1。

委托诉讼代理人:徐昱春,湖南衡州律师事务所律师。

原告北京鲍才胜餐饮管理有限公司（下简称鲍才胜公司）诉被告佛山市禅城区彭某1糕点店（下简称彭某1糕点店）侵害商标权纠纷一案，本院于2019年9月29日立案后，依法适用普通程序于同年12月12日公开开庭进行审理。

原告的委托诉讼代理人郑文娇、被告的委托诉讼代理人徐昱春均到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求判令：1.被告立即停止商标侵权行为，并赔偿原告经济损失15万元整；

2.被告向原告支付因维权而产生的公证费1200元整，律师费18020元整，共计19220元整；

3.本案诉讼费由被告承担。

事实和理由：2014年9月28日，彭艳丽在第30类注册了“鲍师傅”商标，商标号为12484211号，核定使用产品为：糕点、蛋糕、面包等。

2017年3月20日，上述商标经国家工商行政管理总局商标局核准转让，原告成为该商标的权利人，依法享有商标专用权。

依据我国商标法规定，原告有权禁止他人在相同或类似商品或服务上使用与该商标相同或近似的标识。

原告发现，被告在佛山市禅城区*******************开设店铺，长期以“鲍师傅”名义开展糕点经营，并在宣传条幅、门店招牌、海报、糕点柜、收银柜台、菜单、产品标价签、糕点盘、店员服装、产品手提袋、宣传单、收银单、电子支付平台上等显目位置突出使用“鲍师傅糕点”、“鲍师傅R”等标识。

《商标法》第57条规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的。

被告对于涉案商标的上述使用行为，已构成我国《商标法》第五十七条规定的侵犯第12484211号注册商标专用权的行为。

现被告的商标侵权行为已经造成市场混淆，使消费者难以辨别商品来源。

严重影响原告及其直营门店的正常经营，侵害原告合法权益，造成巨大损失，扰乱市场经济秩序。

故诉至法院，请求法院查明事实，依法判决，支持原告全部诉讼请求。

诉讼中，原告向本院提交了以下证据：1.涉案第12484211号商标注册证、商标转让证明。

证明原告为涉案商标合法权利人，拥有商标专用权。

2.原告已开设直营店统计。

3.原告部分经营店铺照片。

证据2-3证明原告将涉案商标持续用于正常生产经营活动中，并具有较高知名度。

4.（2019）粤广南粤第21625号公证书。

证明被告实施了侵权行为。

5.法律服务委托合同、律师费发票、公证费发票。

证明原告为维权支出的合理费用。

6.被告12月7日的线上平台截图。

证明被告线上侵权行为以及部分营利收入。

被告辩称：一、原告主张的是“鲍师傅”汉字30类食品包装的商标权利被侵害，在43类门店门头商标上原告不享有商标专用权，原告没有权利主张他人在43类门头上使用该注册商标。

二、我方店铺被投诉的商标使用行为是对其被授权使用的商标的合理组合使用。

被告合法拥有第17899179号、17899060号、17899096号商标分别在面包及糕点（面包与糕点属于同一类别，包含一个就全部保护）、饮品类别、餐饮服务等上的使用权。

因此被告在自己经营的面包糕点店及饮品的店面门头上将拥有权利使用的商标进行组合使用的方式是对自身合法权利的使用。

被告在显著位置使用“人头像”，并标明时尚饮品及糕点店与原告的门头具有明显的区别。

据了解原告在市场上并未有使用“鲍师傅”30类商品核定注册的商品流通，而认定侵权行为并不能只依靠商标注册分类表而认定侵权。

商标分类表只是商标局用来方便注册用的，不能作为判定侵权的主要依据。

原被告双方都在大量宣传两家店是有区别的，没有任何关系，所以被告店铺使用自己的商标与原告商标有明显区别，不会造成消费者混淆、不涉及侵权。

43类注册的商标就是用于开设餐饮服务门店的商标，使用在门店招牌上。

因为餐饮服务主要是在实体门店中的，并且有很多注册人在43类商标中注册了面包店、糕点店、蛋糕店等，也得到了国家商标局的批准，很显然面包店、糕点店是属于43类餐饮服务类别的，所以被告店面在招牌上名称上使用是不涉及侵犯30类商品商标权的。

另有北京最高法院在判定巴拿米商标案件时针对43类服务商标与30类商品商标在使用方式及范围上给出了明确解释，《二中民初字第5943号民事判决书》认定“三在各自的经营过程中分别在店面招牌、宣传材料、商品柜台及包装材料上使用PANAMIE、巴拿米字样，该使用方式为服务性质的使用，属于与注册商标同类的服务”，且相关标识与涉案注册商标近似，构成对涉案商标专用权的侵害。

三、被告使用商标的商标注册使用人鲍海兵，其申请注册“鲍师傅”商标的理由合理合法。

首先鲍海兵同时申请注册了30类“人头像”、32类“人头像及鲍师傅汉字及拼音”、43类“人头像及鲍师傅汉字及拼音”商标，其商标设计均是对自己头像及姓氏的合理使用。

其次，鲍海兵为浙江省台州市温岭新河镇人，与原告远隔千里，而且鲍海兵并不认识鲍才胜本人。

再次，原告申请43类商标的时间明显晚于被告。

商标局已经核准被告43类商标注册，也就是说被告现在享有鲍师傅图文组合商标专用权，被告将该商标用于门头招牌并提供餐饮服务不侵犯他人商标权。

四、被告认为被告现在使用的鲍师傅商标与原告诉称的商标并非同一商标，原告诉称的商标号12484211号商标是30类注册商标，我方使用的商标号为第17899060号、17899096号商标是43类的服务商标，另外，商标本身的内容也有显著内容，原告是纯文字商标，我方是组合商标，因此我方不存在对原告方的商标侵权行为。

五、我方使用的商标是从第三人处获得授权而使用的，我方与其签订了商标授权使用合同，我方根本不知道原告商标的存在，否则被告则不会签订该合同，被告为获得第三人的商标使用权支付了3万元的许可费和50万元的技术转让费，如果存在侵权，我方也是受害者，不应当承担本案相关责任。

六、原告诉称的15万元经济损失没有任何事实和法律依据，据我方所知，原告在全国范围内广泛的展开了类似的诉讼，在不同地区的诉讼金额不一样，但确定的都很随意，因此其损失实际上不存在，综上，请求合议庭驳回原告的全部诉讼请求。

为证明其抗辩主张，被告向本院提交以下证据：1.第17899179号商标注册证。

证明被告拥有合法使用权。

2.第17899060号商标注册证。

证明被告拥有合法使用权。

3.第17899096号商标注册证，证明被告拥有合法使用权，并且原告没有权利在43类服务类商标上主张权利。

4.鲍海兵身份证复印件。

证明鲍海兵注册人头及鲍师傅汉字及拼音，其拥有合法及合理的理由，其没有恶意。

5.第12484211号商标注册证复印件。

证明原告在30类产品上享有“鲍师傅”商标权利，原告无权跨商标类别使用。

6.第17899096号商标查询件、第21718255号商标查询件、第25254811号商标查询件。

证明北京易尚餐饮管理有限公司持有的43类商标保护期限起始于2015年9月15日；

北京易尚餐饮管理有限公司持有的43类商标的申请日期早于原告；

原告明知自己没有权利持有产品类商标来经营具有现场加工服务性质的店铺。

7.国家工商总局《关于保护服务商标问题的若干意见》。

证明服务商标的使用方式包括：服务招牌、服务工具、广告及其他宣传用品。

8.第11082688、7642245、10541548、10344362号商标查询打印件430。

证明商标分类中，餐厅、餐馆的核定使用范围包括蛋糕房、供应蛋糕的餐馆、主营面包蛋糕的快餐店、蛋糕店、蛋糕和饼干烘焙（国际尼斯分类第43类中没有明确写明蛋糕店，但国家工商总局商标局在审批分类表外的蛋糕店时，都将其分类在4301类别中；

由于大多数申请人不知道申请商标时可以申请分类表外的商品或者服务，所以导致蛋糕店主一般持有的商标都是4301分类中的餐馆、餐厅）。

9.商标授权证书及商标授权合同、技术转让合同。

证明被告使用的“人头及鲍师傅汉字和拼音”商标为持有人北京易尚餐饮管理有限公司合法授权使用。

10.第17899096号商标驳回异议准予注册通知。

证明被告在第17899096号商标公告期以恶意抢注为由提出了异议申请，经国家商标局审核后予以驳回。

根据本院采信的证据，结合当事人陈述，本院确认以下事实：案外人彭艳丽经国家商标局核准,在第30类商品上核准注册第12484211号“鲍师傅”文字商标,注册有效期限自2014年9月28日至2024年9月27日,核定使用商品包括糕点、面包、饼干、布丁、麻花、月饼、酥皮蛋糕、果子面包、馅饼(点心)。

2017年3月20日,彭艳丽将第12484211号注册商标转让给原告鲍才胜公司。

2016年10月28日,第17899179号商标经国家商标局核准注册,注册人为鲍海兵,该注册商标核定使用范围为第30类,包括咖啡、茶、面包、八宝饭、谷粉、面条、调味品、酱油、冰淇淋、发酵剂,注册有效期自2016年10月28日至2026年10月27日。

2017年12月27日，第17899179号注册商标经国家商标局核准转让给案外人北京易尚餐饮管理有限公司。

2016年10月28日,经国家商标局核准,案外人鲍海兵注册了第17899060号商标,核定使用范围为第32类,包括啤酒、矿泉水(饮料)、果汁、苏打水、可乐、奶茶(非奶为主)、豆浆、纯净水(饮料)、乳酸饮料(果制品,非奶)、饮料制作配料，注册有效期自2016年10月28日至2026年10月27日。

2017年12月27日,经国家商标局核准，第17899060号商标转让给案外人北京易尚餐饮管理有限公司。

2016年11月7日,经国家商标局核准,案外人北京易尚餐饮管理有限公司经国家商标局核准注册了第17899096号商标,核定使用范围为第43类,包括餐厅、茶馆、旅馆预订、酒吧服务、咖啡馆、流动饮食供应、养老院、会议室出租、餐馆、日间托儿所(看孩子),注册有效期自2016年11月7日至2026年11月6日。

2019年，案外人北京易尚餐饮管理有限公司向彭某1出具《授权证书》，授权彭某1在广东省佛山市区域内使用第17899096号、第17899179号、第17899060号商标标识，从事面包、糕点、饮品等餐饮服务系列产品在该地区的制作及销售服务，授权期限自2019年3月6日至2020年3月5日。

2019年8月13日，原告鲍才胜公司委托代理人郑文娇到广州市南粤公证处申请证据保全，同日，郑文娇及公证人员来到位于广东省佛山市禅城区*************家标有“鲍师傅BaoShiFu现做现吃糕点店”字样的店铺，郑文娇以普通消费者的身份购买了该店铺内的五件食品，并取得结账单一张，宣传单一张，购物袋一个。

公证人员对上述购物行为进行全程监督以及对所购物品和票据拍照，并于2019年8月28日出具了（2019）粤广南粤第21625号公证书。

公证书所附照片显示,上述店铺正对外销售多种糕点,店铺招牌、包装盒、包装袋、店铺海报上均印有椭圆形肖像照及“鲍师傅”、“BaoShiFu”文字，其中椭圆形肖像照位于左侧，鲍师傅文字位于右侧上方，“BaoShiFu”文字位于右侧下方且字体较小；

在糕点柜下方、柜台内陈放糕点的木盒、收银单等上均印有“鲍师傅”文字。

经比对,该被诉侵权店铺招牌、包装盒、包装袋、店铺海报、糕点柜、柜台内陈放糕点的木盒、收银单等上使用的“鲍师傅”文字与原告鲍才胜公司享有注册商标专用权的第12484211号注册商标除字体以外,在字音、字义、文字排列顺序上完全相同。

另查明，被告彭某1糕点店于2019年4月25日注册成立，经营范围为：糕点、面包零售。

本院认为，原告系第12484211号“鲍师傅”注册商标专用权人，该注册商标处于有效期内，原告有权为维护其商标权利提起本案诉讼。

被告经案外人北京易尚餐饮管理有限公司的授权，取得了对第17899096号商标的使用权。

第12484211号“鲍师傅”注册商标为商品商标，核定使用在第30类糕点等商品上，第17899096号商标为服务商标，核定使用在第43类的餐厅、茶馆、流动饮食供应等服务上。

两商标均有“鲍师傅”字样，无疑构成近似，但两商标有不同的使用范围，如果规范使用，并不一定会造成商品或服务来源的混淆。

因此，被告在本案中的行为是否侵犯原告的注册商标专用权，关键是看其是否规范使用第17899096号商标。

首先，第17899096号商标为图文组合商标，为指明服务来源，被告可在店招牌、店铺内外装潢上使用该商标，但使用时应当完整使用，不能拆分、单独使用其中一部分元素。

原告公证取证的照片显示，被告经营场所的门头店招牌对该商标的使用属于规范使用，完整显示了商标图文所有元素。

然而，店铺内商品陈列架仅标识“鲍师傅”三字，突出了“鲍师傅”三字的指示功能，这种使用方式超出了该商标核定使用范围，容易使消费者误认为其经营场所内的糕点商品来源于原告或与原告存在关联关系，构成商标侵权。

其次，服务商标与商品商标使用范围界分在于两方面，一方面服务商标不能直接附着于商品或商品外包装上；

另一方面，从经营模式上看，商品提供行为是规模化、批量化的生产销售，先有商品再有销售，而服务提供行为主要表现为个体化的现做现卖，一般是先有消费者购买要约，基于消费者个性化选择后，才会有提供商品的服务。

本案中，被告可在餐饮服务上使用第17899096号商标，其因服务提供的糕点应当是在消费者定购后现做现卖、个性化的商品。

从原告取证的照片分析，被告的糕点商品外包装袋上使用了“鲍师傅”三字，且被告是向消费者提供批量化、规模化已经制作完成的糕点商品。

因此，被告并非将第17899096号商标使用在第43类服务上，而是使用在第30类糕点商品上。

被告跨类别使用商标，容易误导消费者，使得消费者对商品来源产生混淆，构成商标侵权。

最后，尽管被告使用第17899096号商标取得了商标权人授权，但因其没有对商标进行规范使用，主观上有过错，其合法授权之抗辩不能成立。

综上，被告的行为构成商标侵权，应承担停止侵权、赔偿损失的责任。

鉴于原告未能举证证明其因被告侵权行为造成的损失或被告经营店铺因侵权的获利情况，考虑原告商标的知名度、原告为维权支付的合理开支，被告经营规模、经营时间、经营地点、涉案商品价格、侵权行为的性质，酌定被告赔偿原告经济损失及合理维权费用合计40000元。

综上所述，依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条第一项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条之规定，判决如下：一、被告佛山市禅城区彭某1糕点店立即停止侵犯原告北京鲍才胜餐饮管理有限公司第12484211号注册商标专用权行为；

二、被告佛山市禅城区彭某1糕点店于本判决生效之日起十日内赔偿原告北京鲍才胜餐饮管理有限公司经济损失及合理维权费用40000元;三、驳回原告北京鲍才胜餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。

如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费3684元，由原告北京鲍才胜餐饮管理有限公司负担1500元，被告佛山市禅城区彭某1糕点店负担2184元。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。