辽宁省大连市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）辽02民终3693号上诉人（原审原告）：烁州（上海）国际贸易有限公司，住所地上海市黄浦区普安路128号704室M1座。

法定代表人：陈兆勇，该公司总经理。

委托诉讼代理人：衣维成，辽宁慧之林律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谢迁，辽宁慧之林律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：澳洲大陆（深圳）国际贸易有限公司，住所地广东省深圳市南山区招商街道沿山社区沿山路43号创业壹号大楼A栋107室（入驻深圳网博商务秘书有限公司）。

法定代表人：邹光华，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：冯春梅，辽宁研精律师事务所律师。

委托诉讼代理人：卢楠，辽宁研精律师事务所实习律师。

上诉人烁州（上海）国际贸易有限公司（以下简称烁州公司）因与被上诉人澳洲大陆（深圳）国际贸易有限公司（以下简称深圳澳洲大陆公司）侵害商标权纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2019）辽0291知民初211号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年5月26日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

烁州公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；

一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实与理由：一、被上诉人在大连海关进口的23598瓶葡萄酒对“澳洲大陆财富庄园”标识的使用均是商标性使用，并不是对地名的正当使用。

其中6042瓶中文标签显示“澳洲大陆财富庄园”，在海关备案的商品中文标签第一行突出位置显示名称为“澳洲大陆财富庄园一带一路红葡萄酒”。

被上诉人对“澳洲大陆财富庄园”标识的使用属于标题，单独成一行，位于突出位置，属于商标性使用，并不是对地名的正当使用。

根据《商标侵权判断标准》［国知发保字（2020）23号］第四条规定，在商品进出口检验检疫证明、报关单据等的使用均属于商标性使用。

其他3款在海关备案的商品中文标签显示名称为“2015澳洲大陆财富庄园VAT517赤霞珠干红葡萄酒”（6048瓶），“2018澳洲大陆财富庄园VAT569西拉子干红葡萄酒”（6048瓶），“澳洲大陆财富庄园红葡萄汁”（5460瓶），该3款葡萄酒均在海关备案的商品中文标签显示名称带有“澳洲大陆财富庄园”字样，并且属于标题，单独成一行，位于突出位置，属于商标性使用，不是对地名的正当使用。

一审法院仅仅依据百度百科对澳大利亚陆块的介绍就认定“澳洲大陆”代表国外的一个地名，认定事实错误。

即使“澳洲大陆”代表国外的一个地名，因被上诉人在产品标签及报关单上的使用也属于商标性使用，并不是对地名的正当使用，被上诉人的使用不构成《商标法》所规定的正当使用。

二、被上诉人在一审庭审中认可根据公众普遍认知“奥州”与“澳洲”，属于近似文字；

而被上诉人销售的葡萄酒标签上使用的“澳洲大陆”与上诉人许可使用的“奥州大陆”读音完全相同，整体构成近似，即使被上诉人在其销售的葡萄酒上带有“财富庄园”的汉字，也容易引起消费者的混淆误认，构成商标侵权行为，一审法院认定事实和适用法律错误。

上诉人英文名称为AUS-CONTINENTWINEGROUPPTYLTD，中文名称为澳洲大陆酒业集团有限公司，可见AUSCONTINENT对应的中文含义为澳洲大陆。

被上诉人对“澳洲大陆财富庄园”标识的使用属于商标性使用，不是对地名的正当使用，容易引起消费者的混淆误认，构成商标侵权行为。

三、一审判决认定被上诉人购买的目的不是用来销售，认定事实错误。

被上诉人的工商经营范围包括“酒类的销售”，可以明显看出被上诉人作为贸易公司，从第三人处购买葡萄酒的目的即是为了销售盈利。

四、被上诉人的股东苗伟明、邹光华、黄斌、温江曾是上诉人公司的股东及高管，2018年12月3日，他们将股权转让并退出了上诉人公司的经营管理。

2019年3月20日，苗伟明、邹光华、黄斌、温江设立澳洲大陆（深圳）国际贸易有限公司，由邹光华担任法定代表人。

被上诉人在海关备案的标贴上写的生产商：“澳洲大陆酒业集团”，该企业名称正是上诉人的企业名称的简称，上诉人在产品上、参展及推广过程中均使用“澳洲大陆酒业集团”的简称，由此可见，被上诉人具有攀附上诉人商标的主观故意。

被上诉人深圳澳洲大陆公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。

一、上诉人对“澳洲大陆”并无排他使用的专用权，澳洲大陆酒业集团授权许可上诉人排他使用的注册商标为“奥州大陆”和“AusContinent”，上诉人虽认为“AusContinent”注册商标翻译后对应中文内容为“澳洲大陆”，但其在申请外文商标注册时并未向商标局提供该外文的含义为“澳洲大陆”，也未就“澳洲大陆”申请商标注册。

同时，尽管商标权人公司名称中含有“澳洲大陆”字样，但是被上诉人公司名称中也含有“澳洲大陆”字样，国家法律保护的是依法申请注册的商标，与商标注册人的名称并无关系，不能以此认定商标侵权。

二、“澳洲大陆财富庄园”与“奥州大陆”不构成商标近似，被上诉人不构成侵权。

被上诉人进口的红酒原产地为澳大利亚大陆，使用的商标为“澳洲大陆财富庄园”，该商标中前半部分“澳洲大陆”仅为地名，是为了标注产品的产地。

“澳洲大陆”与“财富庄园”共同组成为一个商标，是不可分割的整体。

该商标与上诉人主张的“奥州大陆”和“AusContinent”注册商标内容不同，也没有证据证明公众会对上述商标产生误认。

三、上诉人无权禁止他人正当使用“澳洲大陆”，被上诉人不构成侵权。

四、一审法院认为上诉人没有证据证明被上诉人为销售而购买，因此没有支持上诉人的主张，并无不当，上诉人认为被上诉人作为贸易公司，工商经营范围包括“酒类的销售”，就认为被上诉人购买的目的是用来销售，显然属于毫无客观依据的主观推理。

五、上诉人没有起诉的主体资格，依法应驳回起诉，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，原告起诉主体适格需要具备两个条件，一是有充分证据证明其为案涉商标的合法被许可使用人，二是根据不同被许可使用方式满足起诉要件。

上诉人提交的两份排他使用许可授权书的签订日期是2018年3月1日和2018年10月21日，签字人为“ZHENGWANG”，根据我方调取的商标注册人澳洲大陆酒业集团有限公司的公司登记信息可知，此人被任命为负责人的时间为2018年12月17日，均晚于两份授权书的签订时间，可见该两份授权书虚假。

澳洲大陆酒业集团有限公司并未做出明确表示，是否就本案纠纷提起诉讼。

排他性许可的使用人必须等待注册商标人做出表示不起诉的决定时，才能单独起诉，上诉人至今未提供该证据，因此上诉人并不具备起诉的主体条件。

烁州公司向一审法院起诉请求：判令深圳澳洲大陆公司停止侵害烁州公司的商标专用权，收缴该公司的侵权商品，深圳澳洲大陆公司赔偿损失35万元。

一审法院查明事实：2018年2月28日和同年10月21日，澳洲大陆酒业集团有限公司（AUS-CONTINENTWINEGROUPPTYLTD）在中华人民共和国工商行政管理总局商标局分别注册了“AusContinent”和“奥州大陆”注册商标，核定使用商品均为第33类葡萄酒，有效期分别至2028年2月27日和同年10月20日。

澳洲大陆酒业集团有限公司注册地址为澳大利亚南澳州罗斯才弗区毛德街23号。

2018年3月1日和同年10月21日，澳洲大陆酒业集团有限公司授权许可烁州公司排他使用上述注册商标，期限分别为从2018年3月1日至2020年12月31日止和从2018年10月21日至2020年12月31日止。

在授权期间，被授权人有权排他性使用该商标，在该商标专用权被侵害时依法享有起诉权、申诉权及反诉权，包括不限于自行向人民法院提起诉讼，发起主张及承担诉讼结果，负担合理支出等。

2019年8月28日，深圳澳洲大陆公司向大连大窑湾海关申报从澳大利亚进口23598瓶葡萄酒。

报关单记载：商品名称及数量，2015一带一路赤霞珠干红葡萄酒6042瓶，2015澳洲大陆财富庄园VAT517赤霞珠干红葡萄酒6048瓶，2018澳洲大陆财富庄园VAT569西拉子干红葡萄酒6048瓶，澳洲大陆财富庄园红葡萄汁5460瓶。

其中6042瓶2015一带一路赤霞珠干红葡萄酒出口时酒瓶上的中文标签显示：澳洲大陆财富庄园一带一路红葡萄酒，葡萄采摘年份2015年，葡萄品种赤霞珠，生产商澳洲大陆庄园酒业集团，地址澳大利亚南澳州阿德莱德高莱尔街55号，原产国澳大利亚，装瓶日期2019年6月25日，净含量750毫升，进口商澳洲大陆（深圳）国际贸易有限公司。

其余酒出口时未贴中文标签。

深圳澳洲大陆公司在海关备案的上述商品中文标签上产品名称显示为：“澳洲大陆财富庄园一带一路红葡萄酒”“2015澳洲大陆财富庄园VAT517赤霞珠干红葡萄酒”“2018澳洲大陆财富庄园VAT569西拉子干红葡萄酒”“澳洲大陆财富庄园红葡萄汁”。

2019年9月2日深圳澳洲大陆公司将报关单内容（商品名称）进行调整，其中，2015澳洲大陆财富庄园VAT517赤霞珠干红葡萄酒调整为2015澳洲财富庄园VAT517赤霞珠干红葡萄酒，2018澳洲大陆财富庄园VAT569西拉子干红葡萄酒调整为2018澳洲财富庄园VAT569西拉子干红葡萄酒，澳洲大陆财富庄园红葡萄汁调整为澳洲财富庄园红葡萄汁。

2019年9月10日深圳澳洲大陆公司按照调整后的名称制作中文标签，对案涉葡萄酒和葡萄汁加贴标签。

2019年9月11日大连大窑湾海关核对后认为加贴标签与申报不一致。

基于烁州公司申请，大连海关2019年9月16日作出大关知字（2019）010号《扣留决定书》，内容为：“因当事人2019年8月28日申报进口的红葡萄酒涉嫌侵权，根据《中华人民共和国知识产权海关保护条例》第十五条的规定，我关决定对当事人进口的涉嫌侵犯‘奥州大陆’商标权（商标注册号26743761）的红葡萄酒（带有‘澳洲大陆’标识）6042瓶予以扣留。

扣留期限20个工作日，自扣留之日起计算，不包括复议、诉讼期间，以及检测、检验、检疫或者技术鉴定的期间”。

上述货物被扣留在大连大窑湾海关。

因烁州公司申请并提供担保，一审法院于2019年9月23日作出裁定，对案涉23598瓶葡萄酒予以查封。

另查明，澳洲大陆酒业集团对其生产的葡萄酒在中国多地进行了营销宣传，其在中国销售的葡萄酒多使用“澳洲大陆”中文标签，而没有使用注册的“奥州大陆”中文标签。

一审法院认为，烁州公司认为深圳澳洲大陆公司侵害商标权的法律根据是《中华人民共和国商标法》第五十七条，即“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：…（二）未经商标注册人的许可，在同种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”。

烁州公司认为澳洲大陆酒业集团有限公司的葡萄酒注册商标“奥州大陆”与深圳澳洲大陆公司进口的葡萄酒使用标签上“澳洲大陆”相近似，构成侵权。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二项规定：“商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”。

深圳澳洲大陆公司标签上“澳洲大陆财富庄园”和烁州公司注册商标“奥州大陆”内容不同，深圳澳洲大陆公司当庭提供其在中国销售的葡萄酒标签上也没有使用“奥州大陆”商标，各种宣传活动也未突出宣传“奥州大陆”商标，烁州公司称公众会对“澳洲大陆财富庄园”葡萄酒与“奥州大陆”为商标的葡萄酒产生误认，会认为与烁州公司产品有特定联系的主张依据不足，不构成商标近似。

深圳澳洲大陆公司亦构不成侵权。

烁州公司认为澳洲大陆酒业集团有限公司的“AusContinent”注册商标翻译后对应中文内容为“澳洲大陆”，与深圳澳洲大陆公司标签中含的“澳洲大陆”相同，深圳澳洲大陆公司侵犯商标权。

《中华人民共和国商标法实施条例》第十三条规定，“申请商标注册，应当按照公布的商品和服务分类表填报，商标为外文或者包含外文的，应当说明含义”。

烁州公司没有提供“AusContinent”注册商标外文在申请注册时向商标局说明的“含义”，“AusContinent”在商标局是否翻译成“澳洲大陆”未确定，不能认为深圳澳洲大陆公司一定侵权。

即便译后的含义真为“澳洲大陆”，根据百度百科显示“澳大利亚陆块，又叫澳大利亚大陆或澳洲大陆，位于南半球，四面临海，面积769万平方公里，是世界五大陆块中面积最小的一个”，而根据《地名学概论》解读，地名是人们对具有特定方位、地域范围的地理实体赋予的专有名称，由此可知“澳洲大陆”代表国外的一个地名。

《中华人民共和国商标法》第五十九条规定，“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，……或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用”，烁州公司无权禁止他人正当使用“澳洲大陆”，故深圳澳洲大陆公司不构成侵权。

另外，深圳澳洲大陆公司进口的产品存在两种情况，第一种情况是6042瓶2015一带一路赤霞珠干红葡萄酒，货到时酒瓶上已经贴上中文标签，中文标签显示产品名称为“澳洲大陆财富庄园一带一路红葡萄酒”；

第二种情况是余下的17556瓶葡萄酒及葡萄汁瓶子上没有中文标签，但深圳澳洲大陆公司在海关备案的中文标签上产品名称显示为“2015澳洲大陆财富庄园VAT517赤霞珠干红葡萄酒”“2018澳洲大陆财富庄园VAT569西拉子干红葡萄酒”“澳洲大陆财富庄园红葡萄汁”。

深圳澳洲大陆公司实际粘贴中文标签上显示产品名称为“2015澳洲财富庄园VAT517赤霞珠干红葡萄酒”“2018澳洲财富庄园VAT569西拉子干红葡萄酒”“澳洲财富庄园红葡萄汁”，区别是后贴标签没有“大陆”二字。

对第一种情况，深圳澳洲大陆公司不是生产者，其称购买目的不是用来销售，烁州公司也未证明深圳澳洲大陆公司为销售而购买，即使案涉商品是侵犯注册商标专用权的商品，深圳澳洲大陆公司也不应当承担赔偿责任。

对第二种情况，案涉商品上原没有中文标签，深圳澳洲大陆公司后粘贴上的中文标签，烁州公司也承认不是侵权标签，故案涉商品也不是侵犯商标权商品。

关于深圳澳洲大陆称烁州公司无起诉权的意见，因烁州公司对案涉商标享有排他使用，即便该权利没有在商标局备案，也不影响其诉讼权利。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第四十三条、第四十八条、第五十七条第二项和第三项、第五十九条第一款、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条第二项、第四条第二款、第九条第二款，《中华人民共和国商标法实施条例》第十三条第七款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回烁州（上海）国际贸易有限公司的诉讼请求；

案件受理费6550元，保全费2270元，由烁州（上海）国际贸易有限公司负担。

本院审理查明，上诉人于一审提交的两份《商标授权排他使用许可授权书》，正式文本均无澳洲大陆酒业集团有限公司的印章；

文本虽有“ZHENGWANG”及另一人的签名，但无两人的身份证明以及足以证明两人有权代表澳洲大陆酒业集团有公司签署前述文件的证据。

同时，上诉人于二审时认可“ZHENGWANG”任澳洲大陆酒业集团有限公司的负责人的时间晚于其签署《商标授权排他使用许可授权书》的时间，故本院无法确认烁州公司合法取得案涉商标的排他使用权。

本院认为，烁州（上海）国际贸易有限公司所举证据不足以证明其系本案一审时的适格原告。

因二审时上诉人改变陈述，致本案认定事实发生变化，原审裁判不属于错误裁判案件。

依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销大连经济技术开发区人民法院（2019）辽0291知民初211号民事判决；

二、驳回烁州（上海）国际贸易有限公司的起诉。

一审案件受理费6550元、二审案件受理费6550元（上诉人均已预交），均予以退还；

保全费2270元（上诉人已预交），由上诉人烁州（上海）国际贸易有限公司负担。

本裁定为终审裁定。