浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终1744号 上诉人（原审被告经营者）：何海英，女，1989年10月2日出生，汉族，住安徽省黄山市屯溪区。

被上诉人（原审原告）：杭州市西湖区龙井茶产业协会，住所地浙江省杭州市天目山路376号龙都大厦辅楼810室。

法定代表人：商建农。

上诉人义乌市徽宗堂茶叶商行（以下简称徽宗堂商行）与被上诉人杭州市西湖区龙井茶产业协会（以下简称西湖龙井协会）侵害商标权纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初18847号民事判决，向本院提起上诉。

二审期间，经查，义乌市徽宗堂茶叶商行已于2019年12月19日注销，现上诉人变更为其经营者何海英。

本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭进行审理。

本案现已审理终结。

何海英上诉请求：撤销一审判决。

事实与理由：1.上诉人不构成故意侵权。

上诉人未开过名称为“锦名”的茶叶店，上诉人开设的店铺名称为“锦云”，销售福鼎白茶和普洱茶，绿茶只是顺带自己喝，同行放几斤在店里代卖，没有以西湖龙井的名义销售，收据上的茶叶品名也没有标明为西湖龙井，半斤西湖龙井至少需要1400元，消费者也是清楚的，包装是在其他店购买，店铺的经营状况一直比较惨淡。

2.上诉人没有履行能力，经济困难，没有侵权故意，希望法庭能够综合考虑上诉人的情况酌情确定赔偿金额。

西湖龙井协会书面答辩称：1.一审认定事实正确，上诉人在店铺中销售西湖龙井茶叶，没有经过被上诉人的授权；

2.一审适用法律正确；

3.一审判赔金额合理，涉案商标系驰名商标。

请求驳回上诉，维持原判。

西湖龙井协会向一审法院起诉请求：1.徽宗堂商行立即停止侵害西湖龙井协会所有的第9129815号注册商标专用权的行为及停止相关的不正当竞争行为；

2.徽宗堂商行赔偿西湖龙井协会经济损失5万元（包含为维权支出的合理费用）。

西湖龙井协会一审当庭变更诉讼请求为：1.徽宗堂商行立即停止侵害西湖龙井协会享有的第9129815号注册商标专用权的行为；

2.徽宗堂商行赔偿西湖龙井协会经济损失5万元（包含为维权支出的合理费用）。

一审法院认定事实：西湖龙井协会系第9219815号“西湖龙井”地理标志证明商标的注册人，注册有效期自2011年6月28日至2021年6月27日止，核定使用商品为第30类：茶叶（截止）。

2012年5月，“西湖龙井”被国家工商行政管理总局认定为驰名商标。

《杭州市西湖区龙井茶产业协会“西湖龙井”地理标志证明商标使用管理规则》载明，申请使用“西湖龙井”地理标志证明商标，须按本规则规定的条件、程序提出申请，由杭州市西湖区龙井茶产业协会审核批准等事项。

徽宗堂商行系个体工商户，成立于2018年5月9日，经营范围为批发、销售：食品、茶具。

2018年6月9日，西湖龙井协会委托代理人何鹏与浙江省杭州市钱塘公证处工作人员来到浙江省义乌市的“锦云茶叶”，何鹏在该店铺购买了标有“西湖龙井”字样茶叶0.5斤，价格140元，取得了销货清单（Ｎｏ.2818923）和名片各一张。

浙江省杭州市钱塘公证处对上述购买过程进行了公证。

一审法院认为，西湖龙井协会系第9129815号商标注册人，该商标目前处于注册有效期内，西湖龙井协会依法享有上述注册商标的专用权。

依照《中华人民共和国商标法》之规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被诉侵权产品系茶叶，与第9129815号注册商标核定使用的商品属于同类商品。

被诉侵权产品的包装上突出使用了“西湖龍井”标识，该使用方式已具备区别商品来源的功能，为商标意义上的使用。

经比对，该标识与第9129815号“西湖龙井”注册商标差别仅在于“龙”字的繁简体，一审法院认定两者构成相同。

徽宗堂商行未经西湖龙井协会许可，在同类商品上使用相同的商标，销售侵犯注册商标专用权的商品，侵犯了西湖龙井协会的注册商标专用权，应承担相应的民事责任，故西湖龙井协会要求徽宗堂商行停止侵权及赔偿经济损失的诉讼请求，合法有据，一审法院予以支持。

至于赔偿金额，因西湖龙井协会未提供证据证明其因被侵权所受到的损失或者徽宗堂商行因侵权所获得的利益，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、被诉侵权产品的销售价格、侵权行为性质、后果及西湖龙井协会为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌定赔偿数额为40000元（含合理开支）。

徽宗堂商行经一审法院传票传唤，无正当理由未到庭，视为放弃到庭答辩、举证、质证的权利，依法可缺席判决。

综上，西湖龙井协会诉讼请求的合理部分，一审法院予以支持。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第三条、第五十六条、第五十七条第一款第（一）、（三）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院作出如下判决：一、徽宗堂商行（经营者：何海英）立即停止侵犯西湖龙井协会第9129815号注册商标专用权的行为；

二、徽宗堂商行（经营者：何海英）于一审判决生效后五日内赔偿西湖龙井协会经济损失40000元（含合理开支）；

三、驳回西湖龙井协会的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1050元，由西湖龙井协会负担105元，由徽宗堂商行（经营者：何海英）负担945元。

公告费600元，由徽宗堂商行（经营者：何海英）负担。

二审中，何海英向本院提交微信聊天记录、照片、账单详情，拟证明其销售的是白茶及普洱茶，茶叶包装系向他人购买。

西湖龙井协会未发表质证意见，亦未向本院提交证据。

经审查何海英提交的证据，微信聊天对象、转账对象的身份并不明确，照片来源、转账款项是何款项亦不明确，即使何海英销售白茶和普洱茶并不能否定依据公证书查证的何海英存在销售西湖龙井茶的事实。

何海英所提证据不能达到其证明目的，对其所提证据，本院不予认定。

经审查，本院认定的事实与一审认定的事实一致。

本院认为，本案二审的争议焦点为：上诉人是否侵犯了涉案注册商标专用权，如侵权构成，一审的判赔金额是否适当。

根据被上诉人提交的公证书显示何海英销售的被诉侵权产品的茶叶包装罐的正面显著位置上突出使用了“西湖龍井”的标识，起到了区别商品来源的作用，故属于商标意义上的使用。

将被诉侵权产品上的“西湖龍井”标识与涉案注册商标进行比对，两者组成的要素均为“西湖龙井”文字，音、义相同，仅在字体上略有区别，该种区别对商标标识的识别性特征未产生实质影响。

根据商标法及相关司法解释的规定，何海英销售的茶叶外包装上标注了近似“西湖龙井”的字样，属于在同类商品上使用相近似的商标，并销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，侵犯了西湖龙井协会的注册商标专用权，何海英应承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。

关于赔偿金额，根据《中华人民共和国商标法》相关规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

本案中，因西湖龙井协会的损失以及何海英获得的利益均难以确定，一审法院适用法定赔偿，并考虑涉案商标的知名度、被诉侵权产品的销售价格、侵权行为性质、后果及西湖龙井协会为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌定赔偿数额为40000元（含合理开支），并无不当。

综上，何海英的上诉理由缺乏事实及法律依据，不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费800元，由上诉人何海英负担。

本判决为终审判决。