北京知识产权法院民 事 判 决 书（2020）京73民终450号上诉人（一审汇友公司）：广州汇友生物科技有限公司，住所地广东省广州市白云区嘉禾街新科村第八经济合作社厂区1号之一。

法定代表人：黄丽芬，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：王鑫，北京国舜律师事务所律师。

被上诉人（一审智务公司）：佛山市智务网络科技有限公司，住所地广东省佛山市南海区桂城街道季华东路27号丽日广场6座1114室之一。

法定代表人：何国雄，总经理。

被上诉人（一审爱贝特公司）：浦江爱贝特宠物用品有限公司，住所地浙江省金华市浦江县黄宅镇恒生路3号。

法定代表人：姚品，总经理。

委托诉讼代理人：洪金生，浙江金奥律师事务所律师。

委托诉讼代理人：贾建军，浙江金奥律师事务所律师。

被上诉人（一审隆力奇公司）：江苏隆力奇生物科技股份有限公司，住所地江苏省常熟市隆力奇生物工业园。

法定代表人：徐之伟，董事长。

委托诉讼代理人：徐志育，江苏泰实律师事务所律师。

原审被告（一审京东公司）：北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区科创十一街18号C座2层222室。

法定代表人：刘强东，董事长。

委托诉讼代理人：田甜，该公司员工。

上诉人广州汇友生物科技有限公司（简称汇友公司）因与被上诉人佛山市智务网络科技有限公司（简称智务公司）、浦江爱贝特宠物用品有限公司（简称爱贝特公司）、江苏隆力奇生物科技股份有限公司（简称隆力奇公司）、原审原告北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司（简称京东公司）侵害商标权纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（简称一审法院）于2020年1月8日作出的（2019）京0102民初5221号民事判决（简称一审判决），向本院提起上诉。

本院于2020年4月16日受理此案，并依法组成合议庭进行了审理，于2020年6月28日组织各方当事人进行了询问，上诉人汇友公司的委托诉讼代理人王鑫，被上诉人爱贝特公司的委托诉讼代理人洪金生，被上诉人隆力奇公司的委托诉讼代理人徐志育到庭参加了诉讼，被上诉人智务公司和原审原告京东公司经本院合法传唤没有正当理由未到庭，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

汇友公司上诉请求：一、撤销一审判决；

二、判令智务公司立即停止销售侵犯注册商标专用权的商品，并销毁所有库存侵权产品；

三、判令爱贝特公司、隆力奇公司立即停止生产、销售侵犯商标权的商品，并销毁所有剩余侵权产品；

四、判令智务公司、爱贝特公司、隆力奇公司赔偿经济损失和合理费用3000000元（其中合理损失包括100000元律师费和10000元公证费），并承担所有诉讼费。

事实和理由：一审法院认定“雪貂”不享有商标专用权且无权禁止他人使用存在错误；

“雪貂油”与“雪貂留香”近似；

被上诉人存在傍名牌的主观恶意；

被上诉人对“雪貂油”的使用并非为表明成分，是商标性使用。

被上诉人爱贝特公司、隆力奇公司答辩称，同意一审判决意见和结果，汇友公司的诉讼理由不能成立。

被上诉人智务公司和原审原告京东公司未向本院提交答辩意见。

汇友公司在一审中请求：1.判令智务公司、京东公司立即停止销售侵犯汇友公司注册商标专用权的商品，并销毁所有库存侵权产品；

2.判令爱贝特公司、隆力奇公司立即停止生产、销售侵犯汇友公司商标权的商品，并销毁所有剩余侵权产品；

3.判令四被告赔偿汇友公司经济损失和合理费用3000000元（其中合理损失包括100000元律师费和10000元公证费）；

4.四被告承担本案的诉讼费。

事实和理由：汇友公司系2013年10月9日成立的以宠物沐浴露、宠物香波等宠物洗护产品专业生产加工、贸易批发的公司。

成立至今，产品畅销国内外，赢得消费者一致肯定，汇友公司十分重视知识产权的保护，自2013年3月起汇友公司陆续申请包括“雪貂”、“雪貂貂油”、“雪貂留香”及“”在内的系列商标，通过多种渠道进行长期而广泛的品牌推广，汇友公司产品以及系列商标在中国具有极高的知名度和市场认可度，可谓耳熟能详。

汇友公司发现智务公司、京东公司在“京东”平台上公开销售涉嫌侵犯汇友公司第13097039号“”、第18272357号“”、第22653702号“”、第12314882号“”等注册商标专用权的产品，并且产品上显示爱贝特公司和隆力奇公司为生产制造商，对此汇友公司委托北京市长安公证处对上述销售行为进行了证据保全公证。

汇友公司认为四被告的行为侵害了汇友公司的注册商标专用权，应当依法承担法律责任。

智务公司一审答辩称，不同意汇友公司诉讼请求。

智务公司并未实际生产销售侵权产品，而是从第三方社会狗宠物用品淘宝店铺直接复制商品信息，对该淘宝店铺上架的商品进行适当的加价，在京东商城上开设的网店转售，如果有客户购买就通过妙手工具下单从第三方店铺购买后再发货给实际购买者。

智务公司对被诉商品并不了解，销售被诉商品的行为过错程度极其轻微，汇友公司提起巨额侵权赔偿的诉讼请求于无法无据。

通过汇友公司提交的公证书以及相关证据均可以看出，智务公司复制第三方店铺上架的时间很短，且对被诉商品已经进行了下架处理，商品在京东店铺上架期间并未售出，其交易成功数为零，累计评价已为零，仅仅销售成功的两件是汇友公司为本案诉讼公证购买的。

综上，汇友公司主张赔偿数额过高，依据不足。

京东公司一审答辩称，不同意汇友公司的诉讼请求。

京东仅为网络平台的提供方，并未销售被控侵权的产品，收到本案起诉材料后，第一时间排查了被诉商品的销售情况，智务公司所经营的店铺已经停止销售，被诉商品已经下架。

第一，京东仅为京东商城网络平台的提供方，并非被诉商品的生产商与销售商，京东作为网络平台提供方并未实施侵权行为，也没有侵权的故意，在京东收到本案起诉材料前，汇友公司也并未就相关的侵权事实进行过投诉。

因此，京东并不明知被诉商品存在侵权的情形。

第二，汇友公司所主张的商标并非驰名商标，其主张3000000元赔偿数额过高。

第三，被控侵权产品不仅在京东商城的店铺销售，同时也在淘宝、天猫和阿里巴巴等众多平台销售，汇友公司要求京东就3000000元承担全部的连带责任不符合事实。

爱贝特公司一审答辩称，不同意汇友公司的诉讼请求。

爱贝特公司的行为不构成侵权。

1.被诉侵权商品在显著位置使用了自己的第17022808号、第17022809号、第18088320号“pinterchaing”图文注册商标，与汇友公司的注册商标既不相同，也不近似，不存在商标侵权的可能。

所使用的犬图形以及文字与图形结合的图标并非商标性使用，与汇友公司的犬图形商标也不存在相同或近似的可能。

爱贝特公司所使用的图形加文字组合与汇友公司的商标在整体视觉效果上有很大区别，不存在导致相关公众对产品来源产生混淆的可能。

2.爱贝特公司在自己的产品上使用的“雪貂油”宣传该产品具有雪貂油氨基酸配方及使用犬图形是正常的产品用途宣传行为。

3.即使本案涉案行为构成侵权，也不能证明因侵权行为导致汇友公司产生损失。

4.在本案起诉之前，爱贝特公司已经停止生产、销售涉案被诉侵权产品。

5.对于合理支出的问题，汇友公司没有提供律师费发票、代理费支付凭证，北京长安公证处出具的5个公证书中公证行为均与本案侵权事实无关，汇友公司主张赔偿不符合客观实际，请求法庭驳回汇友公司的诉讼请求。

隆力奇公司一审答辩称，被诉侵权商品并非隆力奇公司生产。

被诉侵权商品上标注的“雪貂油”表明产品的原料成分，是正当使用。

商品上的犬图形与汇友公司商标的图形不相同，也不近似。

汇友公司提出的赔偿请求没有法律依据，汇友公司主张的100000元律师费，既没有汇友公司的支付凭证，也没有开具相应的代理费发票，无法证明实际发生。

综上，请求法院驳回汇友公司的诉讼请求。

一审法院查明：对有争议的事实，汇友公司提交如下证据材料：1.第13097039号“”商标注册证及商标转让证明、第18272357号“”商标注册证、第22653702号“”商标注册证、第12314882号“”商标档案，证明汇友公司系上述注册商标专用权人。

京东公司对商标证明的真实性认可，但称第13097039号商标正在无效宣告审理过程中，并认为“雪貂”是动物的通用名称，不具有区分商品来源的作用。

爱贝特公司对上述证据予以认可。

2.（2018）京长安内经证字第49035号公证书，证明爱贝特公司、隆力奇公司生产被诉商品，且在拼多多上进行销售；

（2018）京长安内经证字第48878号公证书，证明智务公司在京东商城上销售被诉商品，京东公司为其提供平台服务；

（2018）京长安内经证字第48875号公证书，证明爱贝特公司、隆力奇公司在阿里巴巴上生产销售被诉商品，且销量大；

（2018）京长安内经证字第48876号公证书爱贝特公司、隆力奇公司在天猫平台上生产销售被诉商品；

（2018）京长安内经证字第48877号公证书，证明爱贝特公司、隆力奇公司在淘宝上生产销售被诉商品；

上述公证书均证明爱贝特公司、隆力奇公司通过生产、销售行为侵犯汇友公司商标权，智务公司及京东公司的销售行为侵犯汇友公司商标权。

京东公司对第49035号公证书的真实性不认可，认为在做该公证时没有进行手机清洁，无法核实手机是否有缓存情况；

对第48878号公证书的真实性认可，但证明目的不认可，称四被告京东只是提供平台服务，未参与涉案商品销售，“雪貂”是动物的通用名称，不具有区分商品来源的作用，被诉商品上使用的犬图形与汇友公司商标不相似，且被诉商品上使用“雪貂油”并不侵犯汇友公司注册商标。

对第48875号、第48876号、第48877号公证书的真实性认可，但对证明目的不认可，称发生在其他平台上的销售情况无法核实，不予认可。

爱贝特公司对公证书的真实性认可，但证明目的不认可，称本公司从未在拼多多上销售涉案商品，拼多多所显示的评价数据可以把多种同类型产品的销量合并统计，且销售数量不真实；

爱贝特公司从未向智务公司销售过被诉商品，对智务公司在京东上销售被诉商品的行为不知情；

认可爱贝特公司确实在阿里巴巴和天猫上销售过被诉商品，但对显示的销量不认可；

爱贝特公司没有在淘宝上销售过被诉商品，该淘宝店铺销售的产品是否是爱贝特生产的产品无法核实。

3.工商查询信息，证明四被告的主体资格。

四被告均予以认可。

4.雪貂沐浴露百度搜索截图，证明百度搜索结果显示雪貂沐浴露都指向汇友公司商标使用的商品，汇友公司产品及商标具有较高知名度。

京东公司对真实性、关联性不认可，称该百度搜索是广告宣传，与本案无关。

爱贝特公司认为系网页打印件，不予认可。

5.京东商城汇友公司产品销售页面截图、天猫及淘宝网汇友公司产品销售页面截图、苏宁易购汇友公司产品销售页面截图、汇友公司获得的行业荣誉复印件，证明汇友公司生产销售的雪貂系列商标产品在中国销售量累计高达80余万件，汇友公司具有较高知名度。

京东公司对京东商城汇友公司产品销售页面截图认可；

对天猫及淘宝网汇友公司产品销售页面截图、苏宁易购汇友公司产品销售页面截图不予认可，认为系网页打印件，且发生在其他平台上，真实性无法核实；

对汇友公司获得的行业荣誉复印件称没有原件，真实性不予认可。

爱贝特公司认为以上均是网页打印件，不予认可，并认为按照汇友公司公司的规模，销量达到80余万件不真实。

6.北京市高级人民法院（2019）京行终1384行政判决书，证明法院认定汇友公司的“雪貂”商标具有一定影响力。

京东公司对真实性认可，但证明目的不认可，认为无法证明“雪貂”是汇友公司的商标，不能证明汇友公司主张权利商标的知名度。

爱贝特公司对真实性认可，对证明目的不认可，称汇友公司并未将“雪貂”注册商标，且未将该标识用于涉案商品。

7.委托代理合同，证明汇友公司因本案支出律师费100000元。

四被告均不予认可，称无代理合同、发票等佐证。

对上述证据，智务公司质证意见同京东公司。

隆力奇公司质证意见同爱贝特公司。

对有争议的事实，智务公司提交如下证据材料：1.淘宝网社会狗宠物用品店网页截图，证明智务公司实质上是转销商，消费者从智务公司的店铺下单，智务公司再从淘宝网店下单，收货地址直接填写消费者的地址，由淘宝网店直接给消费者发货。

汇友公司对真实性认可，但称不能就此证明智务公司在京东上销售的商品就是其在淘宝上所购买的商品。

京东公司称无法核实，请求法院核实。

爱贝特公司、隆力奇公司对真实性认可，但称被诉商品不是从爱贝特公司处购买。

2.京东网页截图，证明在2019年8月20日前被诉商品只销售了两瓶，且货物由厂家自送。

汇友公司称真实性无法核实，对证明目的不认可。

京东公司称庭后核实，但庭后未提交相关意见。

爱贝特公司、隆力奇公司予以认可。

对有争议的事实，京东公司提交如下证据材料：1.营业执照，证明京东于智务公司在京东平台开店时尽到了审核义务。

2.下架截屏，证明被诉商品已经下架。

汇友公司及智务公司、爱贝特公司、隆力奇公司对上述证据予以认可。

对有争议的事实，爱贝特公司提交如下证据材料：1.第17022807号“pinterchaing”图文商标证，证明四被告是该商标的专用权人。

汇友公司对真实性认可，但称该商标注册人是案外人而不是爱贝特公司。

2.被诉产品图片及实物，证明被诉产品上使用“雪貂油”字样和犬图形不会和汇友公司商品混淆，不侵犯汇友公司注册商标专用权。

汇友公司对真实性认可，但证明目的不认可。

3.类似商品和服务区分表及企查查上汇友公司的“雪貂留香”商标信息打印件，证明汇友公司的第13097039号“”商标核定使用范围不包括0309类别动物用化妆品。

汇友公司不予认可，称自己第13097039号“”商标证显示该商标核定使用范围包含动物用化妆品。

智务公司、京东公司、隆力奇公司对上述证据均予以认可。

隆力奇公司未就其辩称提交相应证据。

对于当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在案佐证。

对于当事人有争议的证据，将在下文一并阐述。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：第13097039号“”注册商标于2014年12月28日获得，汇友公司于2016年9月13日受让获得该商标，有效期限至2024年12月27日。

汇友公司于2017年1月14日获得第18272357号“”注册商标，核定使用商品第3类，包括动物用化妆品；

宠物用香波等，有效期限至2027年1月13日。

汇友公司于2018年4月21日获得第22653702号“”注册商标，核定使用商品第3类，包括香波；

浴液；

动物用化妆品等，有效期限至2028年4月20日。

汇友公司于2014年9月7日获得第12314882号“”注册商标，核定使用商品包括宠物用香波；

动物用化妆品等，有效期限至2024年9月6日。

北京市长安公证处（2018）京长安内经证字第48878号公证书载明：2018年10月10日，汇友公司代理人王莹到公证处申请对其从互联网上购买相关商品并浏览、拷屏打印相关网页的过程进行保全证据。

进入http://item.jd.com/27857436659.html，进入“智务宠物生活专营店”，显示“狗狗用品香波500ml狗狗沐浴露雪貂油除臭香波宠物泰迪沐浴露香波2号去虱除蚤”商品，商品包装正中上有“雪貂油”字样，“雪貂油”字样外环有三层同心圆图案，正中下有一只蹲坐的身体毛发为白色、耳朵为黑色的宠物狗图形，左上角有“pinterchaing”图文商标。

点击店铺中营业执照的京东商城网店经营者资质信息，显示企业名称为佛山市智务网络科技有限公司，店铺名称为智务宠物生活专营店。

四被告当庭提交了被诉商品实物，经当庭勘验，商品包装正面中上有“雪貂油”字样，“雪貂油”字样外环有三层同心圆图案，正中下有一只蹲坐的身体毛发为白色，耳朵为黑色的宠物狗图形，包装左上印有“pinterchaing”图文商标。

背面写有“雪貂油滋养柔顺香波，本品特含雪貂油，深沉字样毛发，使爱宠毛发丰盈闪亮，并且添加多种氨基酸，柔顺修复受损毛发。

雪貂油氨基酸配方……浦江爱贝特宠物用品有限公司……委托制造商：江苏隆力奇生物科技股份有限公司”。

京东公司称被诉商品已经下架，汇友公司认可并当庭放弃第一项诉讼请求中对京东公司停止侵权的主张。

一审法院认为：汇友公司系第13097039号“”、第18272357号“”、第22653702号“”、第12314882号“”商标注册商标所有人，在该商标有效期内依法享有注册商标专用权，有权就侵犯其注册商标权的行为提起诉讼。

根据商标法第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯商标专用权的行为。

汇友公司主张智务公司在京东商城开设的智务宠物生活专营店店铺内销售的宠物香波上注有“雪貂油”字样和使用的犬图形侵犯了汇友公司的商标专用权。

汇友公司涉案商品包装瓶正上方有“雪貂留香”商标，下方有“”商标。

智务公司商品包装正面中上有“雪貂油”字样，正中下有一只宠物犬的图案，包装左上印有“pinterchaing”图文商标，背面写有“雪貂油滋养柔顺香波”、“雪貂油氨基酸配方”等字样。

汇友公司的注册商标包括三个“雪貂留香”文字商标和一个“”图形商标。

汇友公司的“雪貂留香”文字商标由“雪貂留香”四个汉字组成，被告使用的“雪貂油”图文标识由“雪貂油”三个汉字及外环圆形图案组成，其中，“雪貂”系动物名称，汇友公司无权禁止他人使用，被告辩称使用“雪貂油”字样系因被诉商品含有雪貂油配方，在该被诉产品包装后确实载有“本品特含雪貂油……雪貂油氨基酸配方”等字样，被告该辩称合理，一审法院予以采信。

被诉商品系宠物犬用香波，包装上印有宠物犬图案符合常理，且所使用的宠物犬图形与汇友公司的“”商标上的斑点狗图形有所区别，在隔离状态下进行整体比对，以普通消费者的一般注意力，无法认定被告在其被诉商品上使用“雪貂油”和犬图形会导致消费者对商品或服务的来源产生混淆误认。

因被诉产品不构成商标侵权，汇友公司主张四被告承担相应法律责任，事实和法律依据不足，一审法院不予支持。

综上所述，一审法院依据商标法第四十八条、第五十七条第（二）项之规定，判决驳回汇友公司全部诉讼请求。

经审理，本院对一审法院查明事实予以确认。

在本案二审过程中，各方当事人均未提交新证据。

上述事实，有双方当事人一审证据、一审庭审笔录和二审询问笔录在案佐证。

本院认为：根据诉辩双方意见，本案的焦点问题在于一审法院认定被诉行为未侵犯汇友公司商标专用权的认定是否合理。

汇友公司主张的被诉侵权商品的外观设计、产品标签设计装潢等相关事实并非商标权相关保护范围，本院不予审理。

被诉侵权商品突出使用的“雪貂油”，对相关公众而言是一种与商品效果相关的配方名称，且产品有“雪貂油滋养柔顺香波”、“雪貂油氨基酸配方”等字样，故该“雪貂油”字样并非商标性使用。

且“雪貂油”与“雪貂留香”文字在字数、含义、呼叫等方面区分明显，未构成近似标志。

关于被诉侵权商品上的宠物犬图案，从所处位置和图形比例看，该图案与宠物用品相关，一般相关公众不会将其所谓商标识别，故也非商标性使用；

且所使用的宠物犬图形与汇友公司的商标上的斑点狗图形有所区别。

因此，从普通消费者的一般注意力出发，被诉侵权商品上使用“雪貂油”和犬图形，不会导致消费者对商品或服务的来源产生混淆误认。

一审法院对此认定并无不当。

综上所述，上诉人汇友公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立。

一审判决程序合法，事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费三万零八百元，由上诉人广州汇友生物科技有限公司负担（已交纳）。