北京知识产权法院民 事 判 决 书（2020）京73民终733号上诉人（原审被告）：北京谷香沁园食品有限公司，住所地北京市丰台区丰西南里甲26号段庄。

法定代表人：董天赐，总经理。

委托诉讼代理人：王大为，男，北京谷香沁园食品有限公司员工。

被上诉人（原审原告）：北京潘娜托尼食品有限公司，住所地北京市北京经济开发区文化园西路8号院3号楼4层504。

法定代表人：林泉，总经理。

委托诉讼代理人：黄继保，北京市维诗律师事务所律师。

原审被告：罗森（北京）有限公司，住所地北京市西城区。

法定代表人：三宅示修，董事长。

委托诉讼代理人：庞然，男，罗森（北京）有限公司员工。

原审被告：北京超市发连锁股份有限公司，住所地北京市海淀区双榆树小区第一粮店（邮局东侧）（双榆树东里15号）2层201-223、3层301-323、4层401-423。

法定代表人：李燕川，董事长。

委托诉讼代理人：陈刚，男，北京超市发连锁股份有限公司员工。

上诉人北京谷香沁园食品有限公司（以下简称谷香公司）因与被上诉人北京潘娜托尼食品有限公司（以下简称潘娜公司）及原审被告罗森（北京）有限公司（以下简称罗森公司）、北京超市发连锁股份有限公司（以下简称超市发公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2019）京0108民初13396号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。

本院于2020年5月6日受理后，依法组成合议庭，并于2020年7月13日组织各方当事人进行询问。

上诉人谷香公司的委托诉讼代理人王大为，被上诉人潘娜公司的委托诉讼代理人黄继保，原审被告罗森公司的委托诉讼代理人庞然到庭参加询问。

原审被告超市发公司经本院合法传唤，未到庭参加询问。

本案现已审理终结。

上诉人谷香公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第三项；

2.被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。

事实和理由：1.侵权纠纷产品“潘妮托尼面包”是应季产品，已在被上诉人起诉前长时间停止销售，故不存在立即停止的情节。

另外，公开查询“潘娜托尼”或者“潘妮托尼”相关信息，通过音译中文只能理解为该产品，属于该产品的通用名称，上诉人不构成侵权。

2.上诉人与被上诉人商品的销售渠道、规格均不同，不存在商业竞争关系，另外被上诉人也不能提供其所指侵权行为造成的损失，结合上诉人提供的进销货证明，一审判决缺乏法律依据。

被上诉人潘娜公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

原审被告罗森公司述称：同意一审判决，其不应承担赔偿责任。

原审被告超市发公司未发表意见。

被上诉人潘娜公司向一审法院起诉请求：1.谷香公司、罗森公司、超市发公司停止商标侵权及不正当竞争行为；

2.谷香公司、罗森公司、超市发公司在《北京晚报》上刊登公告就其商标侵权行为及不正当竞争的行为澄清事实，消除影响；

3.谷香公司、罗森公司、超市发公司连带赔偿被上诉人谷香公司经济损失20万元，维权合理开支2万元。

一审法院认定事实：2017年11月28日，潘娜公司经原国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准，注册第16796245号商标即涉案商标，核定使用商品类别为第30类，包含饼干、蛋糕、糖、面包、糕点、布丁、米糕、以谷物为主的零售小吃、以米为主的零食小吃、月饼（截止），专用权期限至2027年11月27日。

潘娜公司在涉案产品（其外包装详见本民事判决书附件一）中使用了涉案商标并进行相应宣传。

在京东网站中开设有潘娜托尼京东自营旗舰店，该店铺中销售涉案产品，销售页面中显示该商品的售价为198元，累计评价200+，页面介绍中提到有线下实体店（共计两家，亦庄店和崇文门店），页面还附有潘娜公司于2017年11月24日向京东世纪信息技术有限公司出具的《授权书》，授权该公司为潘娜公司全系列商品正式合作网络零售商，授权期限为2017年11月23日至2018年12月31日，商品评价栏目中有消费者评价“以前都在亦庄沃尔玛实体买，现在京东也可以买，好方便”“从石景山山姆店开始就吃这个潘娜托尼，一直吃到亦庄的山姆店，一如既往的好吃”，前述评价时间为2018年12月期间。

(2019)京长安内经证字第12854号公证书对潘娜托尼京东自营旗舰店中记载的前述情况进行了公证，潘娜公司为此支付公证费1655元。

2018年12月25日，经潘娜公司申请，北京市长安公证处对潘娜公司前往北京市海淀区罗森便利店（超市发玉泉路店）购买相关商品的行为进行公证，并出具（2018）京长安内经证字第61109号公证书。

该公证书记载：潘娜公司在“LAWSON超市发罗森”店铺中花费12.9元购买一个“潘妮托尼”面包即被控侵权商品，该商标外包装（其外包装详见本民事判决书附件2）底部标注生产者为谷香公司，购买商品取得的小票上部有“LAWSON”“罗森（北京）有限公司超市发玉泉路”字样，购买商品取得的增值税普通发票的出具单位为超市发公司。

为此，潘娜公司支付公证费5000元。

谷香公司、罗森公司、超市发公司对被控侵权商品系由谷香公司生产，并在罗森便利店中销售不持异议。

该店铺的工商登记主体为北京超市发连锁股份有限公司玉泉路分店，分店为超市发公司的分支机构，相关权利义务由超市发公司对外承担。

另外，罗森公司与超市发公司自认订立有授权合同，罗森公司授权超市发公司使用“罗森”品牌开设罗森便利店，店铺由超市发公司进行经营，销售的货物从罗森公司处采购，被控侵权商品系罗森公司从谷香公司出采购。

另外，2018年12月25日，潘娜公司在北京市西城区沙龙宴酒店1层罗森便利店花费12.9元购买被控侵权产品，并取得购物小票和发票。

(2018)京长安内经证字第61110号公证书对该购买行为进行公证。

一审法院认为：潘娜公司经核准注册涉案商标，现涉案商标仍属于有效状态，潘娜公司有权针对侵犯涉案商标注册商标专用权的行为提起诉讼。

第一，关于被控侵权商品中的“潘妮托尼”标识是否构成对涉案商标专用权侵犯的问题。

根据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十七条第二项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的,以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被控侵权商品为面包食品，其外包装的正面上部显著位置突出使用了“潘妮托尼”字样，在该字样下面以较小字体标注了“面包”字样，此外在该商品外包装的顶部以及左右两个侧面上部均使用了“潘妮托尼”字样。

涉案商标由中文“潘娜托尼”和其汉语拼音构成，涉案商标中文部分“潘娜托尼”的字体样式经过艺术设计并非常用字体，涉案商标中的中文部分“潘娜托尼”系该商标中的主要识别部分。

将涉案商标与被控侵权产品中的“潘妮托尼”标识相比，从文字构成上来看，“潘妮托尼”与涉案商标中的中文部分“潘娜托尼”仅有第二个字不同，其他部分文字一致。

从字形上来看，二者均为艺术字体且字形基本一致。

被控侵权产品为面包，涉案商标核定使用商品为第30类其中包含了蛋糕、面包、糕点等。

由此，一审法院认为谷香公司未经许可在同一种商品上使用与涉案商标近似的标识，该种使用足以使相关公众的混淆和误认，谷香公司的该行为构成对涉案商标专用权的侵犯，谷香公司应当对此承担相应的侵权法律责任。

虽然谷香公司、罗森公司、超市发公司主张“潘娜托尼”和“潘妮托尼”系通用名称，但并未提出充分有效的证据予以证明，谷香公司、罗森公司、超市发公司的相关辩称无事实和法律依据，一审法院不予支持。

第二，关于被控侵权商品是否存在擅自使用与涉案产品有一定影响的包装、装潢等相同或近似的标识，引人误认为是涉案产品或者与潘娜公司存在特定联系，构成不正当竞争的问题。

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项的规定，经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。

本案中，潘娜公司主张其生产的涉案产品具有一定的知名度，被控侵权产品的外包装与涉案产品的外包装高度相似，构成不正当竞争。

综合潘娜公司提交有关涉案产品知名度的证据，无法证明涉案产品已经被相关公众所知悉，具有了一定的市场知名度和美誉度。

一审法院认为，在被上诉人潘娜公司并未充分举证证明其生产的涉案产品已经被相关公众所知悉，具有了一定的市场知名度和美誉度的情况下，其关于不正当竞争行为的主张于法无据，一审法院不予支持。

第三，关于谷香公司、罗森公司、超市发公司法律责任的负担问题。

谷香公司、罗森公司、超市发公司应当根据其各自的行为依法承担相应的侵权法律责任。

谷香公司作为被控侵权商品的生产者，应当承担停止侵权、赔偿损失的侵权法律责任。

潘娜公司通过公证购买的方式从北京市海淀区罗森便利店（超市发玉泉路店）购买被控侵权商品。

基于罗森公司与超市发公司之间就“罗森”品牌的授权以及被控侵权商品的采购、供货情况，超市发公司应当对北京市海淀区罗森便利店（超市发玉泉路店）销售被控侵权商品的行为对外承担相应的法律责任。

罗森公司将采购于谷香公司的被控侵权产品商品向超市发公司供货，以供超市发公司在北京市海淀区罗森便利店（超市发玉泉路店）中销售，罗森公司亦应对其销售被控侵权产品的行为承当相应的法律责任。

根据《商标法》第五十七条第三项以及第六十四条第二款的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的属于侵犯注册商标专用权的行为，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

本案中，被控侵权商品由谷香公司生产，罗森公司采购后在罗森便利店中销售。

关于被控侵权商品的来源罗森公司提交了相关的采购合同以及发票，谷香公司对此亦不持异议。

罗森公司和超市发公司对被控侵权商品系侵犯他人商标专用权的商品并不知情且具有合法来源，罗森公司和超市发公司不承担赔偿责任，但应当停止侵权。

综上，谷香公司、罗森公司、超市发公司应当停止侵犯潘娜公司涉案商标专用权的行为，谷香公司应当就其侵权行为承担赔偿责任。

关于赔偿损失的具体数额，鉴于双方均未能提交证据证明潘娜公司的实际损失或谷香公司的违法所得，一审法院综合考虑到谷香公司侵权行为的性质、情节、主观过错以及现有证据中查明的被控侵权商品的销售量等情况，酌情确定赔偿损失数额为50000元。

潘娜公司维权过程中的合理开支部分，亦应由谷香公司一并负担，根据潘娜公司提交的维权支出票据、本案所涉侵权行为的具体情况，酌情维权合理开支为10000元。

被上诉人谷香公司主张的赔偿金额和维权合理开支金额过高，一审法院不再全额予以支持。

关于潘娜公司要求谷香公司、罗森公司、超市发公司在《北京晚报》上刊登声明、消除影响的主张，因其未提交有效证据证明谷香公司、罗森公司、超市发公司的行为给其商誉等造成了影响，且通过责令谷香公司、罗森公司、超市发公司停止侵权、谷香公司赔偿损失的责任方式，已足以制止侵权行为，故对潘娜公司的该项所涉请求损失请求不予支持。

一审法院依照《商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条、第六十四条第二款，《中华人民共和反不正当竞争法》第六条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、自一审判决生效后，罗森公司、超市发公司、谷香公司立即停止本案所涉商标侵权行为；

二、自一审判决生效之日起十日内，谷香公司赔偿潘娜公司经济损失5万元及合理开支1万元；

三、驳回潘娜公司的其他诉讼请求。

在本案审理期间，上诉人谷香公司提交了以下证据：1.潘娜托尼蛋糕天猫旗舰店销售评价截图，证明“潘娜托尼”产品在天猫销售情况看不出“潘娜托尼”对其的影响。

2.潘娜托尼蛋糕京东旗舰店销售评价截图，证明“潘娜托尼”产品在京东销售情况，看不出“潘娜托尼”对其的影响。

3.关于“潘娜托尼”的网页截图，包括最高阅读量245万的“全球烘焙指南”，烘焙培训机构的宣传以及英语口语的视频教材，证明“潘娜托尼”在烘焙行业属于特定产品的专属名称，并且在多行业获得认可和宣传。

4.淘宝关于潘娜托尼产品及专用包装的销售截图，证明“潘娜托尼”在烘焙行业属于特定产品专属名称。

经询问质证，被上诉人潘娜公司认为上述证据均不属于二审新的证据，证据1、2有关天猫、京东旗舰店的截图，未明确截图时间，不认可证明目的；

对证据3、4截图的真实性、合法性、关联性均不认可，认为不符合证据要件。

罗森公司对上述证据不持异议。

根据各方当事人举证、质证意见，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

本案中，上诉人二审阶段提交的证据1、2有关天猫、京东旗舰店的截图未明确截图时间，证据3、4有关截图的真实性不符合证据的形式要件。

另外，上述证据与一审并无实质性区别，并不能直接实现上诉人的诉讼主张，且与本案二审缺乏必要的关联性，本院不予采信。

另外，其他当事人均未提交新的证据。

本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，并有当事人在一审提交的证据及当事人陈述等在案佐证。

本院认为，二审人民法院应当针对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

根据双方当事人诉辩意见，本院总结争议焦点并逐一评述如下：第一，上诉人谷香公司的行为是否侵犯涉案商标专用权。

《商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

认定商标相同或者近似，应当以相关公众的一般注意力为标准；

既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

本案中，涉案商标由中文“潘娜托尼”和其汉语拼音构成，涉案商标中文部分“潘娜托尼”的字体样式经过艺术设计并非常用字体，涉案商标中的中文部分“潘娜托尼”系该商标中的主要识别部分。

被控侵权商品外包装的正面上部显著位置突出使用了“潘妮托尼”字样，在该字样下面以较小字体标注了“面包”字样，此外在该商品外包装的顶部以及左右两个侧面上部均使用了“潘妮托尼”字样。

对比涉案商标与被控侵权产品中的“潘妮托尼”标识，二者的文字构成、设计手法基本一致，构成近似标识。

现被控侵权产品与涉案商标核定使用的商品属于相同或类似商品，故谷香公司未经许可在同一种或类似商品上使用与涉案商标近似标识，容易使相关公众误认为二者之间存在特定联系，从而对商品或服务来源产生混淆误认，构成商标侵权。

一审法院对此认定正确，本院予以维持。

上诉人有关不构成商标侵权的主张，没有事实及法律依据，本院不予支持。

第二，一审法院确定的侵权责任是否合理。

首先，关于是否应当停止侵权。

本案中，如前所述，上诉人的行为构成侵犯注册商标专用权，应当承担相应的法律责任。

依据上述规定并基于查明的事实、被上诉人的一审诉讼请求，谷香公司、罗森公司、超市发公司应当根据其各自的行为依法承担相应的侵权法律责任。

其中，谷香公司作为被控侵权商品的生产者，应当承担停止侵权、赔偿损失的侵权法律责任。

一审法院认定并无不当，本院予以维持。

其次，关于一审法院确定的侵权赔偿数额及合理支出是否适当。

《商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，被上诉人未能提供证据证明其因上诉人侵权行为所受损失或上诉人的侵权获利，一审法院综合考虑上诉人侵权行为的性质、主观过错程度、侵权情节、涉案商标知名度等因素酌定上诉人承担的赔偿数额以及合理开支数额并无不当之处，本院予以维持。

综上，上诉人北京谷香沁园食品有限公司的上诉理由和请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1300元，由上诉人北京谷香沁园食品有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。