辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终169号上诉人（原审被告）中山区一口香包子铺，经营场所大连市中山区鲁迅路41-1号。

经营者张春福，男，汉族，1980年1月3日出生，住黑龙江省富裕县。

委托诉讼代理人孙立民，男，汉族，1983年8月20日出生，住大连市甘井子区。

被上诉人（原审原告）成都马路边餐饮管理有限公司，住所地成都市武侯区致民街48号1层。

法定代表人胡鑫，执行董事。

委托诉讼代理人高宇录，黑龙江滨利律师事务所律师。

上诉人中山区一口香包子铺因与被上诉人成都马路边餐饮管理有限公司商标权权属、侵权纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2020）辽0203民初964号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

中山区一口香包子铺上诉请求：1、撤销（2020）辽0203民初964号民事判决；

2、本案上诉费用由被上诉人承担。

事实与理由：1、原判决认定事实不清，原判决金额无法律依据。

2、原判决未就原告举证不利的事实作出公正判决。

3、原判决未公平公正考虑被告提出的各项证据，以及实际经营情况。

成都马路边餐饮管理有限公司辩称，同意一审判决，不同意上诉人的上诉请求及依据的主要理由。

成都马路边餐饮管理有限公司向一审法院起诉请求：一、成都马路边餐饮管理有限公司系第21125511号“马路边边”商标的所有权人。

成都马路边餐饮管理有限公司受让取得第21125511号“马路边边”商标的注册权利人。

并于2017年10月28日核准使用，使用类别为第43类：备办宴席、饭店、餐厅、饭店、自助餐馆、流动饮食供应、茶馆、酒吧服务、提供野营场地设施、快餐馆、咖啡馆（截止）。

商标专用权期限自2017年10月28日起至2027年10月27日止。

上述商标目前合法有效，并已形成了巨大的品牌价值和商业利益。

二、“马路边边”商标具有较高的知名度与美誉度，广受消费者的认可与欢迎。

成都马路边餐饮管理有限公司于2017年1月在成都成立，是一家专业餐饮运营及管理公司。

马路边边麻辣烫作为旗下重点发展品牌，深挖成都80年代的味道，以怀旧、复古为主题，将专属于四川的独特滋味传遍全国各地，打造全国有时代情怀的知名麻辣烫品牌。

这种独特、复古造型的麻辣烫店铺一经推出，便在成都率先刮起了一阵风潮，而后在网络上受到热捧，成为人人向往前来打卡的网红店。

截至2018年2月，经过短短一年时间的运营和发展，马路边边麻辣烫已经在成都、重庆、北京、上海、深圳、武汉等近30多个城市发展了上百家麻辣烫加盟店。

“马路边边”由此也打开了知名度，并且广受消费者的认可与欢迎。

三、中山区一口香包子铺实施了恶意侵害成都马路边餐饮管理有限公司商标专用权的行为。

中山区一口香包子铺未经成都马路边餐饮管理有限公司许可擅自在其店招上使用与成都马路边餐饮管理有限公司注册商标近似的“马路边边”标识，主观故意明显，容易使相关公众产生对服务来源的混淆，误以为是成都马路边餐饮管理有限公司提供的服务，侵犯了成都马路边餐饮管理有限公司商标专用权。

中山区一口香包子铺经营店铺面积较大，侵权持续时间较长，给成都马路边餐饮管理有限公司造成了较大的损失。

同时成都马路边餐饮管理有限公司因维权产生相应的合理支出，依法也应由中山区一口香包子铺承担。

综上，根据我国《商标法》、《商标法实施条例》等法律相关规定，中山区一口香包子铺的行为侵害了成都马路边餐饮管理有限公司的商标权，扰乱了正常的市场经营秩序，且情节严重，影响较大。

现诉至法院，请求判令中山区一口香包子铺赔偿成都马路边餐饮管理有限公司经济损失80000元（包括成都马路边餐饮管理有限公司调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）。

一审法院认定事实：2017年10月28日，郭一凡经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第21125511号“马路边边MALUBIANBIAN”文字及图形组合商标，核定使用服务为第43类，包括餐厅、饭店、快餐馆等，注册有效期至2027年10月27日。

同日，郭一凡授权成都马路边餐饮管理有限公司在我国境内（港澳台地区除外）独占性使用上述商标，许可期限自2017年10月28日至2027年10月12日。

2018年12月20日，上述商标经核准转让，受让人为成都马路边餐饮管理有限公司。

中山区一口香包子铺成立于2017年3月10日，经营场所位于大连市中山区鲁迅路41-1号，经营范围面食、烟酒零售。

中山区一口香包子铺于2019年7月在其店面招牌、装潢上使用了“马路边儿串串香”字样，在菜单上使用了“马路边儿”字样，在线上销售中使用了“马路边儿串串香”字样。

中山区一口香包子铺于2019年11月初停止使用上述字样。

一审法院认为：《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或服务上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品或服务上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。

成都马路边餐饮管理有限公司的第21125511号注册商标核定使用的餐厅、饭店、快餐馆等服务与中山区一口香包子铺的经营范围面食、烟酒零售构成类似服务。

将中山区一口香包子铺使用的“马路边儿”字样与第21125511号“马路边边MALUBIANBIAN”文字及图形组合商标进行比对，汉字部分中前三个文字相同，汉字词义相同，两个标识构成近似，易使相关公众对服务的来源产生误认，易导致混淆。

故中山区一口香包子铺使用案涉标识的行为构成侵犯注册商标专用权，应当承担赔偿损失的法律责任。

实际损失、侵权人的违法所得或者注册商标许可使用费不能确定的，可根据侵权行为的情节判决给予相应的赔偿。

本案中，成都马路边餐饮管理有限公司未能举证证明其因侵权行为所受实际损失或者案涉商标许可使用费的数额，中山区一口香包子铺的侵权违法所得亦无法查清。

一审法院综合考虑注册商标的市场知名度、中山区一口香包子铺的经营规模、侵权行为的情节、侵权行为持续的时间、主观过错程度等因素确定赔偿数额，成都马路边餐饮管理有限公司因中山区一口香包子铺侵权行为所致经济损失及合理开支，一审法院酌定为10000元。

成都马路边餐饮管理有限公司主张超出部分，一审法院不予支持。

一审法院判决：中山区一口香包子铺于本判决生效之日起十日内赔偿成都马路边餐饮管理有限公司经济损失及合理开支共计10000元。

如中山区一口香包子铺未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1800元（成都马路边餐饮管理有限公司已预交），由成都马路边餐饮管理有限公司负担1750元，中山区一口香包子铺负担50元。

本院二审查明的事实与一审一致，依据的证据相同。

本院认为：上诉人对其经营使用的“马路边儿”字样侵犯被上诉人的注册商标专用权并无异议，其上诉的焦点在于：1、一审判决酌定的赔偿金额并无法律依据，没有综合考虑上诉人已经停止侵权、上诉人侵权行为时间不长、被上诉人此前已经起诉山东路店，现在再诉上诉人属于恶意诉讼三个因素，因此应当降低赔偿数额；

2、被上诉人未在一审就其诉请金额进行举证，因此应承担不利的诉讼后果；

3、上诉人一审已经提举证据证明经营情况，经营期间没有利润，应根据获利情况确定赔偿金额。

针对上诉人的上诉焦点，本院认为，首先，本案一审时因被上诉人所受实际损失、上诉人所获利益、注册商标许可使用费难以确定，故被上诉人请求人民法院根据侵权情节确定赔偿金额，一审法院综合考量了上诉人的经营规模、侵权时间、侵权情节等多种情由，酌定了10000元的赔偿数额。

据此，在前述审理方式下，被上诉人未能提举损失证据、许可费证据，并不必然导致其承担不利的诉讼后果。

一审法院综合考量后确定的赔偿金额，亦并无不当。

上诉人关于此节的上诉理由，没有法律依据，本院不予支持；

其次，上诉人在一审提举的经营收入证据，其自认系电子证据，但其提举该证据的方式、程序并不符合法律规定，其真实性不能予以确认；

且即便该证据存在真实性，该证据仅能证明上诉人的收入情况，并无成本支出，因此也不能证明上诉人的违法获利情况。

据此，上诉人此节上诉理由，没有事实依据，本院亦不予支持；

最后，上诉人认可山东路店亦系个体工商户，与上诉人并非同一主体，被上诉人另案起诉案外人，与上诉人无关，亦非恶意诉讼，上诉人此节上诉观点，没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，中山区一口香包子铺的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由中山区一口香包子铺负担。

本判决为终审判决。

审判长　赵　林审判员　季　烨审判员　王　莹二〇二一年三月十日书记员　张文秀附：法律条文《民事诉讼法》第一百七十条规定第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。