陕西省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）陕知民终6号 上诉人（原审原告）：沈志军，男，汉族，住浙江省杭州市上城区。

委托诉讼代理人：王焕青，陕西诺尔律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马晓宇，陕西诺尔律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:赵焕。

上诉人沈志军因与被上诉人赵焕侵害外观设计专利权纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法院（2020）陕01知民初1404号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

沈志军上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判或发回重审；

2.一、二审案件受理费由赵焕负担。

事实与理由：1.沈志军提交的证据能够证明被控侵权产品系赵焕销售。

首先，沈志军通过委托人在公证人员陪同下，在赵焕名为“连理婚庆”店铺购买了被控侵权产品并取得收据及名片，通过扫面名为赵焕的名片二维码能够显示“连理婚庆3楼3排15号”，且赵焕根据沈志军向法院提供的地址签收了相关文书，赵焕亦委托其丈夫出庭，只是因为未提交委托手续最终未参与庭审，赵焕丈夫对销售侵权产品认可，只是对赔偿数额有异议。

其次，沈志军起诉时提供了赵焕的住所及姓名，且证明了被控侵权产品系赵焕销售的事实，即使一审法院认为本案被告不明确，亦应当裁定驳回起诉。

2.赵焕销售的被控侵权产品与权力产品相比较存在诸多相似点，足以使一般消费者构成混淆，应当认定侵权。

赵焕未提交书面答辩意见。

沈志军向一审法院起诉请求：1.判令赵焕立即停止销售侵权产品；

2.判令赵焕赔偿经济损失2万元、制止侵权行为合理开支3600元；

3.本案诉讼费用由赵焕承担。

一审法院认定事实：2017年9月20日，沈志军向国家知识产权局提出专利申请。

2018年2月23日，国家知识产权局予以授权公告，外观设计名称：包装纸（新雅5262-16），专利号：ZL201730447702.9，专利权人：沈志军。

2019年10月9日，沈志军向西安市公证处申请证据保全公证。

同日，公证人员与沈志军委托代理人来到位于陕西省西安市XX路XX号XX中心XX店铺（门头显示“连理婚庆”），沈志军委托代理人以普通消费者身份购买了两种样式的小糖盒六十个，共支付23元，并从店铺取得编号为5723115的收款收据一张、名片一张。

购买结束后，所购物品由公证人员带回公证处，并根据沈志军要求进行封存。

2019年12月17日，西安市公证处就上述证据保全过程出具（2020）西证民字第16404号《公证书》。

公证书所照片显示，收款收据上加盖有“西安市XX大厦连理婚庆”字样印章，收款人处手写“赵”字样。

公证书所附名片显示“赵焕”字样。

庭审中，经比对，公证书封存的两款糖盒其中一款的“囍”字在糖盒侧面，而沈志军外观专利中糖盒外包装的“囍”字在顶部，该被控侵权产品“囍”字右上角有一朵花型图案，字体也与沈志军外观设计中的“囍”字不同；

公证书封存另一款被控侵权糖盒的“囍”字虽然在顶部，但“囍”字中部有一朵小花图案，“囍”字字形也与沈志军外观设计专利内容不同，“囍”字连接的花纹内容、位置也不同。

沈志军外观设计专利的花纹在“囍”字上下，而被控侵权产品花纹在“囍”字左右两侧。

一审法院认为，沈志军作为ZL201730447702.9号外观设计专利权人，该专利现处于合法有效状态，其有权提起本案诉讼。

关于被控侵权产品是否赵焕销售的问题。

沈志军提交的公证书虽然附有名为“赵焕”的名片，但仅凭该名片并不足以认定该名片系赵焕所有，不能排除同名的可能。

同时，销售被控侵权产品的店铺门头、收款收据中均提及的是“连理婚庆”，案涉店铺是否赵焕开办，沈志军亦未举证证明，故依据沈志军提交的现有证据不足以证明被控侵权产品系赵焕销售。

关于被控侵权产品是否侵权的问题。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”。

本案中，两款被控侵权产品与沈志军案涉外观设计专利相比，在“囍”字字形、位置，花纹样式、位置等方面，均存在较大区别，被控侵权产品并未落入沈志军案涉专利保护范围。

由于沈志军提交的证据既不足以证明被控侵权产品系赵焕销售，两款被控侵权产品与沈志军案涉外观设计专利也存在较大区别。

依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国专利法》第五十九条规定，判决：驳回沈志军全部诉讼请求。

案件受理费390元由沈志军负担。

二审中，沈志军提交个体户登记基本情况及照片2张，证明“连理婚庆”在工商局登记的经营者为张某某，经营场所为西安市新城区XX路XX号XX中心XX楼XX号,以证明张某某在工商局登记的经营场所与“连理婚庆”一致，赵焕为该店铺实际经营者，涉案侵权产品系从“连理婚庆购买”，赵焕与张某某应共同参加诉讼，承担赔偿责任。

因本案缺席审理，赵焕未发表质证意见。

对西安市XX城XX户登记基本情况的真实性本院予以确认。

因提交的店铺门头照片并不能看出商铺标识全称，仅显示商铺号牌为A区3排013号、A区3排015号,提交的营业执照无法辨别拍摄地点，且个体户登记基本情况记载的经营场所与沈志军所称“连理婚庆”门头照片的门牌号并不一致，故上述证据的证明目本院不予采信。

经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

另查,一审过程中赵焕已签订送达地址确认书,XX城XX大厦XX中心。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，应承担不利的后果。

本案中，沈志军提供了赵焕的姓名及经营场所，同时赵焕已签订人民法院送达地址确认书，对送达地址及联系方式进行了确认，上述事实能够认定有明确的被告，然沈志军提交的证据不能够证明出售涉案侵权产品店铺的经营者系赵焕，故一审法院依照证据规则做出实体处理并无不妥。

另，两款被控侵权产品与沈志军案涉外观设计专利相比，在“囍”字字形、位置，花纹样式、位置等方面，均存在较大区别，并未落入沈志军案涉专利保护范围，一审法院对此认定正确。

综上，沈志军上诉请求不成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费390元，由沈志军负担。

本判决为终审判决。