广州知识产权法院民 事 判 决 书（2019）粤73民终5629号上诉人（原审被告）：广州市花都区新华吆妹火锅店,经营场所：广东省广州市花都区****************。

经营者：吴丹元。

委托诉讼代理人：王海婷，广东诺标律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：吴丹元，女，1986年8月8日出生，汉族，住重庆市江津区支坪街道天堂村4组。

委托诉讼代理人：王海婷，广东诺标律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：四川仁众投资管理有限公司，住所地：四川省成都市金牛区************。

法定代表人：苏堡升，总经理。

委托诉讼代理人：易凯铭，北京德和衡（广州）律师事务所律师。

上诉人广州市花都区新华吆妹火锅店（以下简称吆妹店）、吴丹元因与被上诉人四川仁众投资管理有限公司（以下简称仁众公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2018）粤0114民初8797号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

上诉人吆妹店、吴丹元的共同委托诉讼代理人王海婷，被上诉人仁众公司的委托诉讼代理人易凯铭到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

吆妹店、吴丹元上诉请求：1.撤销原审判决第一、二项，依法改判吆妹店、吴丹元不需要支付仁众公司60000元；

2.一、二审诉讼费用由仁众公司负担。

主要事实和理由：一、原审查明事实不清。

涉案店铺外墙招牌、纸巾盒、餐巾、菜牌上有图+“小龙坎老火锅”(其中“小龙坎”三字字体较“老火锅”三字大)，并非单纯的图，而是上诉人经授权所使用的登记号为：粤作登记字-2017-F-00032042，作品名称为《蜀都小龙坎》的美术作品，并非单纯的使用“小龙坎老火锅”，而是蜀都小龙坎+小龙坎老火锅+图形的组合。

二、原审适用法律错误。

1.上诉人提供的两份证据表明，上诉人已经尽到了审慎合理的注意义务，对于在店铺门口的招牌、椅背、火锅油罐、外墙招牌、纸巾盒、餐巾、菜牌上使用的商标及图案均提交证据证明是合法取得并说明了提供者，根据《商标法》第六十四条的规定，不应承担赔偿责任。

2.仁众公司与成都小龙坎餐饮管理有限公司签订协议，授权第18096479号“”商标给后者使用，授权日期早于该商标有效日期，即表明被上诉人在未真正取得注册商标专用权的情况下，已经对外开放加盟及招商，仁众公司的授权加盟存在极大的不确定性和恶意。

广州市锦之星皮具有限公司在已经取得“蜀都小龙坎”商标授权公告的情况下，才授权给上诉人使用，上诉人取得“蜀都小龙坎”商标的使用权，已经尽到了合理的审查和注意义务，不存在过错。

上诉人的证据证明合法来源及提供者为广州市锦之星皮具有限公司和广州市蜀都小龙坎餐饮管理有限公司，仁众公司却放弃追加上述提供者，应由被上诉人承担相应的不利后果。

三、广州市锦之星皮具有限公司已于原审判决后取得“蜀都小龙坎”在21类、29类、30类、31类、32类的商标专用权，并且在35、43类均已经公告，“蜀都小龙坎”具有合法使用权利。

对于“”字体的使用，就算存在不当，根据《商标法》第四十九条的规定，也仅是不规范使用而需要地方工商行政管理部门纠正的行为，而不构成商标侵权需要承担赔偿责任。

四、被上诉人“小龙坎”商标权利并不稳定，现正处于无效宣告状态。

被上诉人抢注重庆下属某一著名火锅一条街的街道名称，违反了《商标法》的诚实信用原则，带有欺骗性，使公众对服务的产地产生误认，依法应予以驳回“小龙坎”商标在所有服务项目上的注册。

综上所述，原审判决查明事实不清，适用法律有误，损害上诉人的合法权益，请撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。

仁众公司辩称，上诉人与第三人签订的商标使用授权书明确授权范围以商标注册证书为准,授权商标为“蜀都小龙坎”,但授权时“蜀都小龙坎”并未取得注册商标专用权。

涉案店铺上使用的是被上诉人涉案注册商标,突出使用小龙坎,使公众造成混淆,侵害被上诉人涉案注册商标专用权,请法院依法驳回上诉人的上诉请求。

一审法院经审理，依照《中华人民共和国民法通则》第二十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条笫（二）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、广州市花都区新华吆妹火锅店、吴丹元立即停止实施案涉侵害四川仁众投资管理有限公司第18096479号注册商标专用权的行为；

二、广州市花都区新华吆妹火锅店、吴丹元在判决发生法律效力之日起十日内赔偿四川仁众投资管理有限公司经济损失及合理开支共计60000元；

三、驳回四川仁众投资管理有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费9100元，由四川仁众投资管理有限公司负担8069.8元，广州市花都区新华吆妹火锅店、吴丹元负担1030.2元。

二审中，当事人均未提交新证据。

经审理查明，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院通过国家知识产权局商标局官网查询，仁众公司的第18096479号“”（以下简称涉案注册商标）申请日为2015年10月19日，初审公告日为2017年3月20日，该商标现处于有效状态。

第24817379号“蜀都小龙坎”商标申请日为2017年6月20日、初审公告日为2018年3月20日，商品或服务为第35类，该商标已注册。

第24831315号“蜀都小龙坎”商标申请日为2017年6月20日、初审公告日为2018年3月20日，商品或服务为第43类，该商标正在异议中。

另查明，粤作登字-2017-F-00032042号美术作品，登记日期为2017年11月28日，首次出版/制作日期为2017年11月20日。

本院认为,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

结合双方当事人的诉辩，本案二审争议的焦点是:一、吆妹店使用被诉标识是否合法；

二、一审法院判决停止侵权是否必要以及判赔数额是否适当。

关于争议焦点一。

吆妹店、吴丹元主张合法使用被诉标识的理由为其获得案外人广州市锦之星皮具有限公司的授权，其在一审中提交了商标使用授权书、作品登记证书、著作权使用授权书等证据。

首先，商标使用授权书显示的授权商标为第24817379号、第24831315号商标，其中第24831315号商标处于异议中，尚未经核准获得注册；

第24817379号商标核准使用的类别与吆妹店提供的被诉侵权服务不同。

此外，吆妹店、吴丹元称“蜀都小龙坎”已获得第21、29、30、31、32类注册商标专用权，上述商标核准使用的类别亦与吆妹店提供的被诉侵权服务不同。

其次，吆妹店、吴丹元主张的美术作品登记日期为2017年11月28日、首次出版和制作日期为2017年11月20日，可见上述作品完成时间均在本案注册商标核准注册之后，故该在后的美术作品不能对抗在先注册商标。

并且从其使用方式看，其店铺招牌凸出使用“小龙坎”文字而并非上述美术作品。

综上，吆妹店、吴丹元称其经授权合法使用注册商标不构成商标侵权的上诉理由，缺乏依据，本院不予支持。

最后，涉案注册商标现处于有效状态，吆妹店提供中餐服务、自助餐服务、快餐服务等，与涉案注册商标核定使用的服务属于同一种。

吆妹店在招牌、椅背、火锅油罐上使用文字“小龙坎”；

纸巾盒、餐巾、菜牌上使用图+“小龙坎老火锅”、菜牌上使用文字“蜀都小龙坎老火锅”，且“小龙坎”与其他文字、图形组合时较为突出，上述使用行为均是用于识别商品来源，属于商标性使用，易使消费者对其服务来源产生误认或混淆。

吆妹店在实际经营过程中，使用或突出使用与涉案注册商标近似的文字，涉案注册商标经宣传和使用在火锅行业具有一定的知名度，吆妹店攀附该注册商标知名度的意图明显，故吆妹店、吴丹元称其仅是不当使用获得授权的商标的主张，依据不足，本院不予采纳。

关于争议焦点二。

首先，关于停止侵权的问题。

吆妹店未提交证据证明涉案侵权行为全部停止，故一审法院判定吆妹店、吴丹元停止涉案侵权行为并无不当，本院予以维持。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以综合考虑案件相关因素酌情确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为性质、期间、后果，商标的声誉及制止侵权行为的合理开支等因素。

本案中，一审法院综合考虑侵权情节、涉案注册商标实际使用情况及其知名度、本案维权情况等因素，酌定吆妹店、吴丹元赔偿经济损失及合理开支共6万元，并无不当，本院予以维持。

综上所述，吆妹店、吴丹元的上诉请求不能成立，予以驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审受理费1300元，由广州市花都区新华吆妹火锅店、吴丹元负担。

本判决为终审判决。