湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘知民终279号上诉人（原审被告）：东莞市东电机械设备有限公司，住所地广东省东莞市凤岗镇塘沥村福民工业区B1厂房。

法定代表人：何惠娜，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：袁良平，广东南天星律师事务所律师。

委托诉讼代理人：肖巧玲，广东南天星律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：东莞市良合机械设备有限公司，住所地广东省东莞市樟木头镇柏地旗岭柏峰四街5号。

法定代表人：谭华中，该公司经理。

委托诉讼代理人：周文松，湖南纲维律师事务所律师。

原审被告：长沙简动机械设备有限公司，住所地湖南省长沙市开福区芙蓉北路19号锦绣华天大厦10楼1015房。

法定代表人：吴邵平，该公司董事长。

委托诉讼代理人：曾小莉，女，1984年6月29日，汉族，住湖南省洞口县，该公司股东。

上诉人东莞市东电机械设备有限公司（以下简称东电公司）因与被上诉人东莞市良合机械设备有限公司（以下简称良合公司）、原审被告长沙市简动机械设备有限公司（以下简称简动公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2016）湘01民初2077号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人东电公司的委托诉讼代理人袁良平、肖巧玲，被上诉人良合公司的委托诉讼代理人周文松到庭参加诉讼；

原审被告简动公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

东电公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判驳回良合公司的诉讼请求；

2.一、二审诉讼费用由良合公司承担。

事实和理由：1.一审法院未向其送达简动公司的书面答辩状，程序违法；

2.其已对涉案专利提出无效宣告请求，本案应该中止诉讼；

3.在案证据不能证明被诉侵权产品来源于东电公司；

4.被诉侵权设计属于现有设计，与涉案专利有明显区别；

5.一审法院判赔过高；

6.良合公司有恶意诉讼之嫌。

良合公司辩称，1.其提起本案诉讼系为维护自身权利；

2.本案管辖符合法律规定；

3.被诉侵权产品与简动公司从良合公司所购产品系同一产品。

简动公司未向本院提交书面答辩意见。

良合公司向一审法院起诉请求：1.东电公司立即停止制造、销售侵犯其专利权ＺＬ20103064××××.6整平切片机的侵权行为；

2.东电公司向其赔偿侵权损失人民币400000元；

3.简动公司立即停止销售侵犯其专利权ＺＬ20103064××××.6整平切片机的侵权行为；

4.简动公司就上述赔偿金额向良合公司承担连带赔偿责任；

5.东电公司、简动公司承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2010年11月25日，良合公司向国家知识产权局申请了名为“切片机”的外观设计专利。

该专利于2011年6月1日获得授权公告，专利号为ＺＬ20103064××××.6，专利权人为良合公司。

该专利最近一次年费缴纳日期为2018年11月16日，目前合法有效。

该ＺＬ20103064××××.6号外观设计专利简要说明记载，产品名称为切片机；

产品用途为用于切割塑胶模；

主要设计要点在于产品的形状和图案；

最能表明设计要点的图片为立体图。

该外观设计图片或照片如下：2015年4月25日，简动公司与东电公司签订购销合同，合同约定简动公司向东电公司购买整平切片机一台，东电公司免费配送专用工具一套，使用说明书一份，价格76000元，首付订金5000元，发货前付清全款，合同还约定了交货期限、机器细节等内容。

当天，简动公司向东电公司支付订金5000元，2015年5月6日，简动公司向东电公司支付剩余货款71000元，东电公司均向简动公司出具等额收据。

2015年5月6日，东电公司向简动公司交付上述切片机、专用工具及使用说明书，简动公司拍摄了双方签订合同及东电公司交付货物的视频。

经当庭拆封实物，该实物为A-8053整平切片机一台。

良合公司在本案中主张该整平切片机为被诉侵权产品。

该整平切片机包装盒正面有“东莞市东电机械设备有限公司，厂址：中国广东省东莞市凤岗镇芦竹村田村福民工业区B4栋”字样，该整平切片机外观如下图所示：在整平切片机的包装盒内，有一份东电公司整平切片机使用说明书，该使用说明书记载“东电机械设备有限公司地址：东莞市。

一审法院组织双方当事人就涉案外观设计专利与被诉侵权产品进行比对。

良合公司认为，被诉侵权产品的部件数量、形状、摆放位置及各部件组合而成的整体从各个角度都与涉案外观设计专利保护的外观图像一致，因此，被诉侵权产品落入了涉案外观设计专利权保护范围，构成侵权。

东电公司认为被诉侵权产品的实际完整外观在检修口和储料缓冲区有两个门，与涉案外观设计专利保护的外观图像不一致。

一审法院还组织双方当事人就涉案外观设计专利与东电公司主张的现有设计进行比对。

东电公司主张的现有设计为广东省东莞市东部公证处（2017）粤莞东部第011294号、011295号、011297号公证书公证的产品视频、图片。

在东电公司主张的上述现有设计中，用户名为“东依电圆筒机”上传的名称为“胶片切片机，塑料切片机，整平切片机的视频操作”的视频（上传时间7年前）、用户名为“东依电圆筒机”上传的名称为“胶片切片机，塑料切片机，整平切片机的视频操作”的视频（上传时间2009年12月10日）、用户名为“东依电圆筒机”上传的名称为“胶片切片机，塑料切片机，整平切片机的视频操作”的视频（上传时间2009年12月08日）、用户名为“东依电圆筒机”上传的名称为“胶片切片机，塑料切片机，PVC切片机，东莞切片机”的视频（上传时间2009年12月17日）、用户名为“东依电圆筒机”上传的名称为“胶片切片机，塑料切片机，整平切片机的视频操作”的视频（上传时间7年前）完全相同，其中所示产品下称现有设计1；

用户名为“etoden88”上传的名称为“全自动整平切片机，环保整平切片机，透明胶片整平切片机，整平切片机”的视频（上传时间2010年08月05日）所示产品下称现有设计2；

用户名为“etoden88”上传的名称为“整平切片机，全自动整平机，环保整平切片，胶片整平切片”的视频（上传时间2010年08月03日）所示产品下称现有设计3；

深圳市博欣机械有限公司网站上公布的名称为“供应全自动整平切片机”的产品图片（公开日期为2009年10月31日）所示产品下称现有设计4。

良合公司认为，现有设计1至4只反映部分外观，与涉案外观设计专利不具有可比性，另因涉案外观设计专利图片所示产品分为三段，中间有两个空缺，与现有设计1至4所示产品具有明显区别。

东电公司认为，现有设计1可以证明其与涉案外观设计专利相同或类似，现有设计2、3可以证明其与涉案外观设计专利立体图、主视图、左视图、右视图均相同，现有设计4可以证明其与涉案外观设计专利右视图、立体图左边、主视图右边相同或类似，与涉案外观设计专利主视图高度相似，唯一不同的是中间的两个空缺。

因此，涉案外观设计专利与现有设计或现有设计特征的组合无明显区别。

东电公司在向国家知识产权局专利复审委员会提出涉案外观专利设计无效宣告请求时，已向该委员会提交了包括广东省东莞市东部公证处（2017）粤莞东部第011294号-011299号公证书及附卷光盘、对比说明等证据（包括本案被告东电公司主张的现有设计）。

根据该委员会于2018年1月10日作出的无效宣告请求审查决定书认为，（2017）粤莞东部第011294号-011299号公证书所公证的产品视频、图片与涉案外观设计专利或没有可比性，或既不相同，也不属于实质相同，且具有明显区别，并认为东电公司提交的证据不能证明涉案专利不符合《中华人民共和国专利法》第五条及第二十三条第一款、第二款的规定，决定维持20103064XXXX.6号外观设计专利权（涉案外观专利设计）有效。

简动公司于2014年7月7日成立，注册资本为1000000元，法定代表人为吴邵平，经营范围为机械设备、自动化设备的销售，住所地为湖南省长沙市开福区芙蓉北路19号锦绣华天大厦10楼1015房。

东电公司于2011年9月16日成立，注册资本为2000000元，法定代表人为何惠娜，经营范围为产销、包装专用设备，住所地为东莞市凤岗镇塘沥村福民工业区B1厂房。

一审法院认为，良合公司系专利号为ＺＬ20103064××××.6“切片机”外观设计专利的专利权人，其依法享有的专利权应受法律保护。

根据《中华人民共和国专利法》第六十条之规定，未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷，不愿意协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉。

故良合公司作为专利权人，有权就涉案专利主张权利。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围”。

本案中，被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品均为切片机，且用途相同，属于相同种类的产品。

将被诉侵权产品切片机与良合公司的外观设计专利进行比较，二者在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似外观设计。

故依法认定被诉侵权产品切片机落入了良合公司专利权的保护范围。

根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款之规定，“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

”本案中，根据良合公司提交的购销合同、A-8503整平切片机使用说明书，送货单、收据，简动公司向东电公司购买被诉侵权产品的全程录像光盘以及被诉侵权产品，可以认定被诉侵权产品系东电公司制造，并销售给了简动公司。

根据《中华人民共和国专利法》第六十二条之规定，“在专利侵权纠纷中，被诉侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

”本案中，东电公司主张被诉侵权产品属于现有设计，其主张的现有设计为广东省东莞市东部公证处（2017）粤莞东部第011294号、011295号、011297号公证书公证的现有设计1至4。

一审法院经审查认为，现有设计1、2、3由于拍摄视角距离产品较近，仅公开了产品的局部设计特征，产品的整体形状、各局部所占整体的大小比例、顶面和侧面下半部设计特征等均没有显示，且无法从视频中的其他内容中明确看出，另外视频的清晰度较差，也无法辨明产品局部细节的设计特征，因此，被诉侵权产品与现有设计1、2、3没有可比性，具有明显区别。

现有设计4图片清晰度较差，无法辨明产品局部细节的涉及特征，且产品整体近似长方体，右侧可见一斜坡型伸出结构，因此，被诉侵权产品与现有设计4既不相同，也不属于实质相同，具有明显区别。

故对于被告东电公司的上述主张不予支持。

东电公司制造并销售了侵害涉案外观设计专利的产品，且东电公司未举证证明其行为属于其他法定不视为侵犯专利权的行为，故东电公司应当承担停止侵害和赔偿损失的法律责任。

良合公司主张判令简动公司停止销售被诉侵权产品，并对东电公司侵权赔偿的数额承担连带责任，但并未提供证据证明，故对该项主张不予支持。

关于赔偿数额的确定。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，良合公司所受损失无法确定；

结合本案具体情况，考虑到涉案专利为外观设计专利、东电公司实施的是制造和销售行为、被诉外观设计在实现侵权产品利润中的作用、东电公司经营规模等因素，同时，考虑到良合公司因本案维权必然产生了律师费及购买侵权产品的费用等合理开支，原告主张400000元的赔偿数额偏高，酌定支持304000元。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一、六项和第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十条、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、东电公司于一审判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售侵犯良合公司专利号为ＺＬ20103064××××.6“切片机”外观设计专利权的切片机产品。

二、东电公司于一审判决发生法律效力之日起十日内赔偿良合公司经济损失304000元；

三、驳回良合公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费7300元，由东电公司负担。

二审期间，各方当事人均未提交新证据。

经本院当庭询问，对一审法院认定的事实，东电公司提出如下异议：异议一，涉案专利年费缴纳并无证据证明；

异议二，简动公司关于双方签约以及东电公司交付货物的视频并未质证；

异议三，一审法院当庭拆封实物时，现场并没有使用说明书；

异议四，一审法院没有完整记载其比对意见，以及遗漏了拆封实物非其产品的陈述；

异议五，一审法院遗漏了东电公司的前身为个人独资企业，成立于2005年之事实。

本院经审查认为，根据国家知识产权局专利收费收据原件记载，良合公司于2018年11月16日就涉案专利缴纳了年费，其异议一不成立；

一审庭审中，东电公司对视频进行了质证，一审法院并未记载其向良合公司交付货物，其异议二不成立；

一审法院在现场比对时所拍摄的照片，无法显示现场有使用说明书，其异议三成立；

一审法院对于其所发表的比对意见记载确实不完整，其异议四成立；

其并未提交证据证明东电公司的前身，且该事实与本案无关，其异议五不成立。

经审查，一审法院关于拆封实物型号“A-8053”记载有误，应为“A-8503”，本院依法予以纠正。

对一审法院认定的其他事实，经审查，本院依法予以确认。

另查明，良合公司在一审庭审述称，其从简动公司购买被诉侵权产品，从简动公司处运到东莞市一个仓库存放后，再运输至法庭，该被诉侵权产品未加贴封条，保管过程无录像记录；

良合公司在二审述称，在简动公司从东电公司购买被诉侵权产品后，该产品直接从东电公司厂房运到良合公司附近的仓库存放。

简动公司在一审发表书面答辩意见主张其从东电公司购买机器是为了自己使用，而不是为了出卖销售，且在购买时不知道该机器为侵权产品。

二审中，东电公司主张被诉侵权产品与涉案外观设计的区别主要有：1.箱体数量，被诉侵权产品左侧有两个箱体，且两个箱体之间有一个中空，涉案外观设计左侧有三个箱体；

2.滚筒数量以及位置，被诉侵权产品立体设置有四个滚筒，涉案外观设计只有两个滚筒；

3.支架的位置，被诉侵权产品左侧箱体上有两个支架，其中一个位于第二箱体的中空部分上方，涉案外观设计左侧箱体上只有一个支架，位于第三个箱体的实体部分上方；

4.控制台的大小，被诉侵权产品右侧控制台明显宽于涉案外观设计专利。

对此，良合公司认为，1.箱体仅系比例不同，2.滚筒的数量和位置是一样的，3.控制台的结构没有差异，4.支架也无实质性差异，故两者构成近似设计。

本院认为，根据原卷材料、庭审情况以及双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、本案是否应当中止审理；

二、被诉侵权产品是否系东电公司生产；

三、被诉侵权产品是否落入了涉案外观设计专利权的保护范围；

四、现有设计抗辩是否成立；

五、责任的承担。

一、本案是否应当中止审理。

《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十一条规定：“人民法院受理的侵犯发明专利权纠纷案件或者经专利复审委员会审查维持专利权的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院可以不中止诉讼。

”本案中，因东电公司在本案审理过程中请求宣告该项专利权无效，一审法院曾裁定本案中止诉讼；

但经专利复审委员会审查维持该项专利权，故一审法院恢复对本案的审理并无不当。

二、被诉侵权产品是否系东电公司生产。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

”本案中，良合公司主张被诉侵权产品系东电公司生产，并提交了购销合同及使用说明书、送货单、收据、被诉侵权产品实物、证人证言、视频等证据。

对此，本院分析如下：1.被诉侵权产品上标注的厂名、厂址、电话、网址、商标等信息均与东电公司的信息相吻合，东电公司未举证证明记载上述信息的名牌系他人贴附或伪造。

2.东电公司虽主张现场勘验时未发现A-8503整平切片机使用说明书，但在本院要求其于庭后提交A-8503整平切片机使用说明书后，其只邮寄了A-8003整平切片机使用说明书，未能举证证明良合公司所提交的A-8503整平切片机使用说明书系伪造或与东电公司A-8503整平切片机使用说明书存在不同。

经审查，该A-8503整平切片机使用说明书上载有的厂名、厂址、电话、网址、商标等信息均与东电公司的信息相吻合，所显示的产品图片与标有型号为A-8503的被诉侵权产品实物的外观整体无差异。

3.东电公司认可其销售给简动公司同类产品。

4.简动公司并非该类产品的中间商或销售商，且被诉侵权系大型重型机械设备，其伪造该类产品的可能性较小。

5.一般情况下，相对于其他类型的证据，公证证据的证明力更大，但有证据证明商品流转过程的，可以认定该商品流转事实。

本案中，虽然良合公司关于如何运输被诉侵权产品的陈述在一、二审有矛盾，但结合周德生的证言能够认定被诉侵权商品系由东电公司厂房直接运往良合公司所指定的仓库，被诉侵权产品系简动公司从东电公司购进再流转至良合公司的产品。

综上，本院认定被诉侵权产品来源于东电公司。

三、被诉侵权产品是否落入了涉案外观设计专利权的保护范围。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”本案中，被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品均为切片机，且用途相同，属于相同种类的产品。

经比对，东电公司所述的四点区别中，被诉侵权产品与涉案外观设计在滚筒数量及位置、控制台的比例并无实质性差异；

被诉侵权产品控制台上方倾斜的白色杆子可以转动竖立，与涉案外观设计竖立设计相同。

两者的区别点在于：1.箱体数量，2.支架数量以及位置，但上述差异不足以对整体视觉效果产生影响，故被诉侵权产品外观设计落入涉案外观设计专利权的保护范围。

四、现有设计抗辩是否成立。

本案中，东电公司主张的现有设计为广东省东莞市东部公证处（2017）粤莞东部第011294号、011295号、011297号公证书公证的现有设计1至4，其上诉主张对作为现有设计的宣传资料的形成时间进行鉴定，但一审法院是以现有设计1-4与涉案外观设计具有明显区别，而非以宣传资料的形成时间晚于涉案外观设计申请日为由认定现有设计抗辩不成立。

《中华人民共和国专利法》第六十二条之规定：“在专利侵权纠纷中，被诉侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

”本院认为，外观设计比对应当采用“整体观察、综合判断”的原则，将现有设计和涉案外观设计的整体进行判断，而不是从外观设计的部分或者局部出发得出结论。

经审查，现有设计1、2、3由于拍摄角度距离产品较近，仅公开了产品的局部设计特征，产品的整体形状、各局部所占整体的大小比例、顶面和侧面下半部设计特征均未显示，且该产品的局部细节设计特征亦无法辨明。

现有设计4仅公开了一幅视图，且图片清晰度较差，无法辨明产品局部细节的设计特征，无法与涉案外观设计进行比对。

故一审法院对东电公司现有设计抗辩未予支持，并无不当。

五、责任的承担。

本案中，虽然东电公司上诉主张简动公司作为销售商应承担侵权责任且不适用合法来源抗辩，但良合公司并未就一审法院关于简动公司的责任认定提起上诉；

其在一审中也没有证据证明简动公司明知产品系侵权产品，一审法院认定其不承担侵权责任并无不当。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项的规定，良合公司作为被诉侵权产品的生产者，应承担停止侵权以及赔偿损失的责任。

关于赔偿数额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”鉴于本案中没有可以证明权利人的损失或者侵权人获益的确切证据，也没有专利许可使用费作为参考，本案适用法定赔偿。

通过综合考虑以下因素：1.涉案专利系外观设计专利；

2.良合公司系被诉侵权产品的生产者；

3.被诉侵权产品的售价；

4.良合公司所支付的合理维权开支等因素，一审酌情确定的赔偿数额（含合理维权开支）并无不当。

此外，东电公司还上诉主张简动公司未出庭应诉，无法查明其身份信息，法院对其送达与否存疑；

良合公司人为制造管辖；

一审法院未向东电公司送达简动公司的书面答辩状副本，程序不当等。

经查，简动公司虽未出庭参加诉讼，但二审期间其委托诉讼代理人曾小莉于开庭前到法庭提交了加盖该公司公章的法定代表人证明、法人身份证复印件、授权委托书以及曾小莉的身份证复印件，开庭通知的送达回证，并填写了送达地址确认书，故简动公司实际存在，且法院已经送达。

东电公司依据同一理由提起管辖权异议经本院生效裁定驳回，且在案证据不足以证明良合公司与简动公司串通实施了人为制造管辖连接点的行为。

另，二审当庭将简动公司的书面答辩状副本送达给东电公司，对一审程序进行了补正，且该程序瑕疵并未给简动公司的举证质证带来实质阻碍，亦未对案件的审理产生实质影响。

综上所述，东电公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5860元，由东莞市东电机械设备有限公司负担。

本判决为终审判决。