辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民初71号原告：沈阳市达禹食品厂，住所地：沈阳市于洪区。

投资人：袁杰。

委托诉讼代理人：卢昊，系辽宁汇律律师事务所律师。

委托诉讼代理人：简若琛，系辽宁汇律律师事务所律师。

被告：枣庄市祥隆食品有限公司，住所地：山东省枣庄市山亭区。

法定代表人：鞠超。

被告：沈阳市苏家屯区新双乐玛超市，住所地：辽宁省沈阳市苏家屯区，经营者：杨文杰。

原告沈阳市达禹食品厂与被告枣庄市祥隆食品有限公司、沈阳市苏家屯区新双乐玛超市侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2020年1月8日受理后，依法适用普通程序，于2020年4月22日公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人卢昊、被告沈阳市苏家屯区新双乐玛超市经营者杨文杰到庭参加诉讼，被告枣庄市祥隆食品有限公司经本院合法传唤，未到庭应诉。

本案现已审理终结。

原告沈阳市达禹食品厂诉讼请求：一、判令被告枣庄市祥隆食品有限公司立即停止制造、销售、许诺销售侵权产品，并销毁已经生产的侵权产品；

二、判令被告双乐玛超市立即停止销售、许诺销售侵权产品，并销毁未售出的侵权产品；

三、判令二被告共同向原告支付10万元侵权赔偿金；

四、判令二被告共同向原告支付因主张权利而产生的律师代理费1.1万元；

五、本案诉讼费用由被告承担。

审理过程中，原告将第三项诉讼请求变更为：判令枣庄市祥隆食品有限公司向原告支付10万元侵权赔偿金；

将第四项诉讼请求变更为：判令枣庄市祥隆食品有限公司向原告支付因主张权利而产生的律师代理费1.1万元；

将第五项诉讼请求变更为：本案诉讼费用由枣庄市祥隆食品有限公司承担。

事实和理由：沈阳市达禹食品厂成立于2015年，是一家生产豆制品零食的个人独资企业。

原告工厂投资人袁杰为工厂生产经营需要，将名下外观设计专利许可工厂独占使用，原告用该专利作为产品大辣串的外包装设计。

该外观设计专利名称为：包装袋；

设计人：袁杰；

专利权人：袁杰；

专利号：ＺＬ20173044××××.7。

原告的专利产品投入市场后，深受消费者喜爱。

枣庄市祥隆食品有限公司作为原告的同行业者，为获取不正当利益，大量生产与原告产品一模一样的侵权产品并销售。

侵权产品在外包装设计、内包装食物方面完全仿照原告的设计，使消费者完全无法辨别，严重损害了原告的合法权益。

目前侵权产品正在沈阳市苏家屯区新双乐玛超市内销售。

综上，二被告已对原告构成侵权，请求贵院支持原告的诉讼请求。

被告沈阳市苏家屯区新双乐玛超市辩称：是否侵权我方不清楚，与我方无关，我方就是销售者，没有参与侵权设计，对赔偿数额我方不认可，我也是受害者，原告不应起诉我方。

被告枣庄市祥隆食品有限公司经本院合法传唤，未到庭应诉亦未提交书面答辩意见。

双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

原告提交了以下证据：第一组《外观设计专利证书》、《作品登记证书》，证明2018年4月13日，经国家知识产权局核准，袁杰取得ＺＬ20173044××××.7号包装袋外观设计专利，袁杰是大辣串食品外包装的设计者和知识产权所有者。

第二组《国家知识产权局专利收费收据》，证明该外观设计专利权在有效期之内。

第三组袁杰与原告签订的《外观设计专利独占实施许可协议》、《著作权许可使用协议》，证明原告对大辣串外包装的外观设计专利拥有独占性的使用权，并且有权对本案被告的侵权行为提起诉讼。

第四组原告生产的达禹大辣串和被告祥隆食品公司生产的十三鲜大辣串产品原件各一份，证明被告祥隆食品公司生产侵权产品，实施了侵权行为。

第五组2019年12月5日、2019年12月12日，原告两次从被告双乐玛超市购买大辣串的购物小票原件各一份；

原告出具的两次购买侵权食品的过程的情况说明原件一份；

原告购买过程的照片七张，证明被告双乐玛超市销售侵权产品，实施了侵权行为。

第六、七组从2018年5月18日起至今，祥隆食品公司法定代表人并担任总经理的鞠超在微信朋友圈发布的关于宣传侵权产品的照片71张。

证明该微信账号属于祥隆食品公司的法定代表人鞠超所有，在该账号朋友圈中，大量用于宣传侵权产品的照片属鞠超发表。

被告沈阳市苏家屯区新双乐玛超市发表质证意见如下：证据1-3、5真实性、合法性、关联性均没有异议。

对证据4、6、7关联性有异议，与我方无关，真实性、合法性我方不清楚。

对当事人无异议的证据，本院予以确认，并在卷佐证。

对有争议的事实，本院在综合论理部分认定。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：案外人袁杰于2017年9月20日向国家知识产权局申请了名称为包装袋的外观设计专利，专利号为ＺＬ20173044××××.7，于2018年4月13日获得授权，目前该专利处于有效状态。

该外观设计专利产品的用途为包装食品的包装袋，设计要点为：形状、图案及形状与图案的结合。

最能表明本外观设计专利设计要点的图片或照片为主视图。

2018年5月1日，案外人袁杰与本案原告沈阳市达禹食品厂签订外观设计专利独占实施许可协议，协议约定许可类型为独占许可，若存在第三人使用本专利的，原告沈阳市达禹食品厂有权对侵权人主张权利，许可期限为5年，即2018年5月1日至2023年5月1日，许可费每年一万元，共五万元。

2019年12月5日、2019年12月12日，沈阳市达禹食品厂的工作人员两次来到位于沈阳市苏家屯区-6北5门的“新双乐玛超市”，以普通消费者身份分别购买了带有“老式大辣串”字样的大辣串6袋，以现金支付的方式支付了货款共计18元，并当场取得“双乐玛超市”购物小票两张。

工作人员对该地点及购买过程进行拍照。

经庭审比对，涉诉被诉侵权设计产品与专利号为ＺＬ20173044××××.7的外观设计专利均为包装袋。

被诉侵权产品包装袋上左上角印有“十三鲜”商标，中上部分印有“80後90后和你一起忆童年”，中间部分印有“老式大辣串”，包装下部印有“枣庄市祥隆食品有限公司”。

其中“80後”与“90后”系上下错位组合，“90后和你一起忆童年”系红色字体印刷，“辣”字用红色辣椒形象代替笔画，“串”字用图画形象予以代替。

将被诉侵权设计产品与原告所享有的外观设计专利直接比对，除该包装左上角的商标及最下部的生产厂家外，其他设计要素均与原告所享有的外观设计专利相同。

枣庄市祥隆食品有限公司成立于2008年10月22日，注册资本50万元，经营范围：食品生产、销售。

法定代表人为鞠超。

另查明，原告沈阳市达禹食品厂为本案支出律师费11000元。

本院认为：《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

根据《中华人民共和国专利法》及相关司法解释的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准，简要说明可以用于解释图片或者照片中所表示的该产品的外观设计。

在与外观设计产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者相近似外观设计的，应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利的保护范围。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案中，被诉侵权产品为包装袋，与原告主张保护的外观设计专利是相同种类产品。

经当庭比对，被诉侵权设计除左上角的商标标识及最下部的生产厂家与原告主张保护的外观设计专利不同外，外观、图案、色彩等其他设计在主视图上与原告主张保护的外观设计专利均完全一致，被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异，应当认定两者近似，被诉侵权设计落入涉案外观设计专利权的保护范围。

未经权利人许可，枣庄市祥隆食品有限公司制造、销售、许诺销售的行为，沈阳市苏家屯区新双乐玛超市销售、许诺销售的行为构成侵权。

二被告应停止制造、销售、许诺销售、销毁侵权产品并承担赔偿损失的法律责任。

关于赔偿数额如何确定的问题。

因原告未向本院提交其因被告侵权所受到的实际损失及被告因侵权所获利益的证据，故本案依法确定赔偿数额，本院综合考虑涉案侵害外观设计专利权行为的性质、侵权时间、销售价格、销售数量、侵权行为地的经济发展水平及原告为本案支出的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额为6万元。

综上，本院依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款（一）、（七）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条二款、第七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条第一款、第三款之规定，判决如下：一、被告枣庄市祥隆食品有限公司于本判决生效之日起立即停止生产、销售、许诺销售并销毁侵害专利号为ZL201730447745.7，名称为包装袋的外观设计专利的产品；

二、被告沈阳市苏家屯区新双乐玛超市于本判决生效之日起立即停止销售、许诺销售并销毁侵害专利号为ZL201730447745.7，名称为包装袋的外观设计专利的产品；

三、被告枣庄市祥隆食品有限公司于本判决生效之日起10日内，赔偿原告沈阳市达禹食品厂经济损失及合理维权费用共计6万元;四、驳回原告沈阳市达禹食品厂其他诉讼请求。

如果被告枣庄市祥隆食品有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费2520元，由被告枣庄市祥隆食品有限公司承担。

如不服本判决，原、被告可在接到判决书之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，于递交上诉状之日起7日内缴纳上诉费，上诉于辽宁省高级人民法院。

审　判　长　　侯　杨审　判　员　　刘　波人民陪审员　　范春丽二〇二〇年七月七日书　记　员　　高秀丽本判决所依据的相关法律《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害、消除影响，赔偿损失。

第一百三十四条第一款（一）（七）项、第二款承担民事责任的方式主要有：(一)停止侵害；

(七)赔偿损失；

以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

《中华人民共和国专利法》第十一条二款外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

第五十九条二款外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

第六十五条侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

第七十条为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

第十条人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条第一款、第三款人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。