文书内容江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏民终850号上诉人（原审被告）：淮安水之恋食品有限公司，住所地江苏省淮安市淮阴区三树镇工业集中区。

法定代表人：王召勤，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：胡玲，江苏法德东恒律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：湖北均瑶大健康饮品股份有限公司，住所地湖北省宜昌市夷陵区夷兴大道**。

法定代表人：王均豪，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陶勇刚，上海申浩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈名涛，上海申浩律师事务所律师。

原审被告：崇安区骆涵副食品商行，经营场所江苏省无锡市广益商城副食品批发市场A125号。

经营者：丁训虎。

上诉人淮安水之恋食品有限公司（以下简称水之恋公司）因与被上诉人湖北均瑶大健康饮品股份有限公司（以下简称均瑶公司）及原审被告崇安区骆涵副食品商行（以下简称骆涵商行）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省无锡市中级人民法院（2019）苏02民初351号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年10月20日立案后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

水之恋公司上诉请求：依法改判，驳回均瑶公司的全部诉讼请求；

本案诉讼费由均瑶公司承担。

事实和理由：1．一审判决认定涉案商标具有知名度的事实错误。

（1）均瑶公司提供的广告宣传的合同主体并非涉案商标权利人，也不是电视台，且未看到合同履行的证据。

即使有广告宣传，合同中并没有指明是涉案商标。

（2）均瑶公司在腾讯视频、爱奇艺视频、优酷视频的广告截图仅能证明其查询时的状态，不能证明侵权时、2012年至2015年期间有此广告。

（3）均瑶公司提交的关于湖北名牌产品的文件及证书系湖北省作出，具有地域性，不能扩大到江苏省范围。

2．一审法院采信（2019）皖淮国公证字第903号公证书（以下简称第903号公证书）、（2019）沪新虹桥证经字第289号公证书（以下简称第289号公证书）错误。

二审中，水之恋公司又明确表示对涉案公证的事实和程序无异议。

3．一审判决关于水之恋公司使用涉案商标的事实认定错误，被控侵权商品上标注有“特种兵食品中国有限公司”字样，能够证明其系真正的厂家。

水之恋公司仅是接受委托生产瓶内的商品，并非贴标单位。

4．一审判决认定涉案商品属于商标分类中的第29类事实错误。

根据《饮料通则》《关于对加乳配制饮料管理的意见》等，涉案商品应属于商标分类中的第32类，并非第29类。

5．涉案商品因加入乳酸菌，从而增加胃部肌肉的收缩能力，属于功能性使用，并非起到识别的商标功能。

5．均瑶公司在相关诉讼中主张的赔偿额具有相当随意性，一审判决适用法定赔偿错误，应以侵权人获利确定赔偿额。

均瑶公司二审提交书面答辩意见称：1．对于涉案商标知名度，均瑶公司已提交了多份广告发布合同、广告视频等证据，完成了相应的举证义务。

2．涉案公证程序符合法律规定，水之恋公司的上诉理由不能成立。

3．一审判决依据功能、用途、销售渠道等方面相同，认定涉案商品与均瑶公司商标核定使用的牛奶饮料为相同商品，适用法律正确。

而且，2020年《类似商品和服务区分表》已经将第32类中的乳酸饮料调整到第29类商品中。

4．一审判决根据商标近似判断标准和水之恋公司实际使用情况，认定二者构成近似，均瑶公司完全认同。

5．根据水之恋公司多地平台销售规模、均瑶公司的知名度，与同类案件相比本案赔偿额偏低。

为节约司法成本均瑶公司未提起上诉，而水之恋公司为躲避责任提起上诉，浪费司法资源。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回水之恋公司的上诉请求。

均瑶公司向一审法院起诉，请求判令：1．水之恋公司立即停止生产、销售侵害均瑶公司第9562548号商标专用权的“特种兵胃动力乳酸菌”商品；

2．骆涵商行立即停止销售侵害均瑶公司第9562548号商标专用权的“特种兵胃动力乳酸菌”商品；

3．水之恋公司赔偿均瑶公司经济损失50万元（含维权合理开支等），骆涵商行在10万元的范围内承担连带赔偿责任；

4．本案诉讼费由水之恋公司、骆涵商行承担。

一审法院认定事实：均瑶集团乳业股份有限公司成立于1998年8月5日，注册资本为三亿六千万元，经营范围包括乳制品生产等，2018年12月3日，更名为均瑶公司。

2012年8月21日，均瑶集团乳业股份有限公司经中华人民共和国国家工商行政管理局商标局（以下简称商标局）核准，注册第9562548号“”商标，核定使用的商品为第29类豆奶（牛奶替代品）；

牛奶；

牛奶饮料（以牛奶为主的）；

乳清；

牛奶制品；

凝乳；

奶茶（以奶为主）；

可可牛奶（以奶为主）；

酸奶；

奶昔（截止），有效期至2022年8月20日。

2019年4月1日，前述商标注册人名义变更为均瑶公司。

均瑶公司经营的产品包括“味动力”乳酸菌饮品，在瓶贴中下方显著位置使用了前述商标。

2014年到2018年间，均瑶公司的关联公司为推广该产品，在东方卫视、山西卫视、CCTV-6、湖南卫视、黑龙江卫视、山东卫视、天津卫视、深圳卫视、浙江卫视、广东卫视、东南卫视等各大电视台以及安徽卫视、河南卫视、江苏卫视、江西卫视、金鹰卫视、云南卫视、腾讯视频、爱奇艺、优酷等网络平台发布广告。

2017年1月，均瑶公司生产的“味动力”牌味动力含乳饮料系列产品被授予“湖北名牌产品”。

2019年2月1日，安徽省淮北市国信公证处出具第903号公证书，载明：“公证员及申请人指定的参加人范艳良于2019年1月26日来到江苏省无锡市梁溪区江海路广益副食品市场内，在招牌显示有‘骆晗商行地址A125’等字样的店铺内，范艳良通过支付宝支付的方式购买了一种塑料瓶装饮品，一提十二瓶。

该饮品瓶身印有‘特种兵食品中国有限公司’‘胃动力’‘净含量340ml’等字样。

公证人员对该店铺名称进行了拍照。

购买结束后，公证人员对所购买的饮品外观进行了拍照，将其中两瓶饮品封存入一个纸箱，再在纸箱上张贴盖有‘淮北市国信公证处’印章的封签，并对纸箱封存状况进行拍照。

所封存的物品交由范艳良带回留存。

”该公证书附《工作记录》一页及照片彩印件五页。

均瑶公司为此次公证支付公证费900元，购买费用40元。

2019年2月28日，上海市新虹桥公证处出具第289号公证书，载明：“公证人员随同申请人的委托代理人杨亮于2019年2月15日来到位于上海市闵行区申长路988弄虹桥万科中心T2LG1快递代收处，杨亮向工作人员说明了快递包裹的收件地址及收件人后，工作人员分别找出了两个邮政包裹。

杨亮将上述快递包裹带回公证处后打开，由公证人员对其中物品进行拍照，对杨亮指定的部分物品密封并加贴封条。

随后，在公证人员监督下，杨亮使用其手机登录阿里巴巴网站，进入‘我的订单’查看店铺名为‘宿迁沐谦电子商务有限公司’的物流详情、订单详情、商品及店铺相关信息。

”该公证书附照片打印件14张。

均瑶公司为此次公证支付公证费1000元，购买费用38.4元。

一审当庭拆封前述两个公证封存的实物，均显示内含两瓶乳酸菌饮品，瓶身标注有“产品名称：胃动力乳酸菌风味饮料，委托商：特种兵食品中国有限公司；

生产厂：水之恋公司；

产地：江苏淮安市”，瓶贴上部的正面及背面均印有“特种兵食品中国有限公司”字样，其下有“0脂肪更健康”文字图形标枳，再下方分别有“胃动力”“乳酸菌风味饮料”“原味”字样，“胃动力”三字明显大于其他文字，其上方还有胃的卡通形象。

（见附图）。

另查明：水之恋公司于2016年12月12日成立，注册资本100万元，经营范围为食品生产、销售。

水之恋公司称特种兵食品中国有限公司打电话委托其生产饮料，贴什么商标不知道，其对该公司不了解。

骆涵商行成立于2013年4月16日，系个体工商户，经营范围为食品销售。

骆涵商行提供枣庄市丰隆食品有限公司的《食品生产许可证》、营业执照、水之恋公司的《检验报告》及收款账户，以证明其进货渠道合法。

一审法院认为：根据《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十七条第（二）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

水之恋公司生产、销售，骆涵商行销售的使用“胃动力”字样的乳酸菌饮品侵害了均瑶公司第9562548号“”注册商标专用权。

理由是：一、被诉侵权产品与均瑶公司“”注册商标核定使用的商品为相同商品。

均瑶公司第9562548号“”注册商标核定使用的商品为第29类以奶为主的饮料，其生产的“味动力”乳酸菌饮品即以水、白砂糖、脱脂乳粉等为原料，被诉侵权产品亦为乳酸菌风味饮料，配料亦为水、果葡糖浆、脱脂奶粉、白砂糖等，两者在功能、用途、销售渠道和消费对象方面均相同，应认定为相同商品。

二、被诉侵权产品上使用“胃动力”字样与均瑶公司“”注册商标构成近似，该行为容易导致相关公众产生混淆。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，商标近似是指被控侵权的商标与均瑶公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与均瑶公司注册商标的商品有特定的联系。

认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

均瑶公司的“”商标，从视觉上来看，文字部分“味动力”占据了主要位置，是该商标的主要识别部分；

从听觉上来说，“味动力”是该商标在国内相关消费人群中呼叫的唯一方式，也是唯一识别部分。

被诉侵权产品使用的“胃动力”与之相比，虽然视觉上看有些许差异，但与其主要识别部分“味动力”仅一字之差，且读音完全相同。

均瑶公司自推出“”牌乳酸菌饮品后，即进行了大量的广告宣传，作为“均瑶”商标的子品牌，其与“均瑶”一起使用、宣传，在市场上已获得较高知名度，“味动力”乳酸菌亦成为名牌产品。

综合考虑到均瑶公司“”商标在相关公众中具有较高的知名度、被诉产品上使用的“胃动力”字样与均瑶公司“”商标的主要识别部分字形的高度近似及读音完全相同的事实，可以认定被诉侵权产品上使用“胃动力”字样与均瑶公司“”注册商标构成近似，在相同或类似商品上使用容易导致相关公众的混淆。

三、被诉侵权产品上使用“胃动力”一词系商标性使用。

骆涵商行辩称“胃动力”三字属于对商品功能、用途方面的描述，不构成侵权。

对此，一审法院认为，商标法第五十九条第一款规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

被诉侵权产品上使用的“胃动力”一词，根据百度百科的解释，是指胃部肌肉的收缩蠕动力，包括胃部肌肉收缩的力量和频率。

胃动力不足，也是消化不良。

也即，“胃动力”本身是一个中性的医学名词，其本身并不能表示商品的功能。

对于乳酸菌类饮品而言，生产厂家要想以促进消化等产品功能作为卖点，宣传时会采用“促进胃动力”“激活胃动力”“提升胃动力”等表达方式。

而本案被诉侵权产品在瓶身正面和背面醒目位置仅突出使用了“胃动力”三字，该三字显然不能直接描述产品功能。

并且，被控侵权产品的瓶身上部仅有“特种兵食品中国有限公司”字样，并无可清晰识别的其他商标，而在瓶身侧面的二维码下方有一个极小的“冷风暴®”标记。

可见，被诉侵权产品使用“胃动力”的方式，明显系将其作为区分产品来源的商标性使用。

因此，骆涵商行的抗辩意见，不予采纳。

四、关于水之恋公司、骆涵商行的责任承担。

水之恋公司系被诉侵权产品上标明的生产商，虽然瓶身上标注了委托商为特种兵食品中国有限公司，但客观上水之恋公司直接实施了生产被诉侵权产品的行为，应当共同承担侵害注册商标专用权的法律责任。

并且，水之恋公司作为专业生产饮料的厂家，其对具有较高知名度的均瑶公司涉案商标及产品理应有所了解，在接受委托时也应尽到相应审查义务，其在不了解特种兵食品中国有限公司的情况下，即接受委托进行生产，存在过错。

故水之恋公司辩称其仅生产瓶内产品，并不涉及商标的使用，其不是适格被告，缺乏事实和法律依据，不予采纳。

就骆涵商行而言，其对外销售了前述侵权商品，构成销售假冒均瑶公司注册商标商品的侵权行为。

根据商标法第六十四条第二款的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

现骆涵商行提供的证据不足以证明涉案侵权商品的合法来源，故应承担停止侵权并承担损失的责任。

虽然骆涵商行提供了枣庄市丰隆食品有限公司的食品生产许可证、营业执照以及水之恋公司的委托检验报告，但这些证据仅能证明上述公司具有生产相关食品饮料的资格，符合食品生产的相关法律，并不能证明骆涵商行销售被诉侵权产品具有合法来源。

骆涵商行辩称其对所销售的商品有可能侵犯他人商标权不具有认识上的可期待性，对此，一审法院认为，侵犯知识产权行为并不以主观故意为前提，其对法律认知的缺失，不足以构成对侵权行为的合法抗辩。

综上，水之恋公司生产、销售，骆涵商行销售的使用“胃动力”字样的乳酸菌饮品侵害了均瑶公司第9562548号“”注册商标专用权，依法应承担停止侵权并赔偿损失的责任。

关于赔偿金额的确定，鉴于均瑶公司未提供证据证明因被侵权受到的实际损失，或水之恋公司、骆涵商行因侵权所获得的利益，均瑶公司请求法院依法酌情确定，一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、本案各侵权人实施的侵权行为及经营规模、侵权行为持续的时间、侵权产品的销售价格及合理的利润率、各侵权人的主观过错等因素酌情确定赔偿数额。

均瑶公司为本案支付的公证费属于为制止侵权行为而支出的合理费用，应当由侵权人承担。

骆涵商行辩称其不应与水之恋公司承担连带责任，于法无据，不予采纳。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十二条、第十六条第一款、第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、淮安水之恋食品有限公司于判决生效之日起立即停止侵害湖北均瑶大健康饮品股份有限公司第9562548号“”注册商标专用权的行为；

二、崇安区骆涵副食品商行于判决生效之日起立即停止销售侵害湖北均瑶大健康饮品股份有限公司第9562548号“”注册商标专用权的商品；

三、淮安水之恋食品有限公司于判决生效之日起十日内赔偿湖北均瑶大健康饮品股份有限公司经济损失20万元；

四、崇安区骆涵副食品商行对判决确定的上述第三项中的经济损失5000元承担连带赔偿责任；

五、驳回湖北均瑶大健康饮品股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8800元，由均瑶公司负担2640元，水之恋公司负担6160元。

二审中，各方当事人未提交新证据。

一审法院查明的事实均有相应证据证实，本院予以确认。

本案二审争议焦点为：1.水之恋公司的行为是否侵害均瑶公司涉案注册商标专用权；

2.一审判决确定的赔偿额是否适当。

本院认为：一、水之恋公司的行为侵害了均瑶公司涉案注册商标专用权首先，水之恋公司上诉认为，其仅是被控侵权商品的代加工方，瓶贴与其无关，一审判决认定其使用涉案标识的事实错误。

对此本院认为，被控侵权商品的外包装上已明确标注生产者为水之恋公司，水之恋公司称特种兵食品中国有限公司电话委托其加工饮料，但并未提供委托加工合同等相应证据予以证明。

根据现有证据，仅凭被控侵权商品上标注有“委托商特种兵食品中国有限公司”字样，不足以认定水之恋公司系被控侵权商品的代加工方。

而且，即便水之恋公司系代加工方，其亦未能提供证据证明涉案瓶贴系委托方提供。

因此，一审判决认定水之恋公司在被控侵权商品上使用了涉案标识，并无不当。

其次，水之恋公司上诉认为，被控侵权商品上使用“胃动力”系功能性使用，并非起到识别商品来源的作用。

对此本院认为，商标是商品生产经营者或服务提供者为使自己的商品或服务区别于他人而使用的一种标识，故在判断商品上的标识是否属于商标性使用时，必须根据该标识的具体使用方式，看其是否起到识别商品或服务来源的作用。

本案中，被控侵权商品在瓶身侧面标注“冷风暴®”，但在瓶身正面显著位置上使用“胃动力”，该字体更为突出、醒目。

虽然涉案乳酸菌饮料多数会以促进胃动力为卖点，但“胃动力”并非乳酸菌饮料的固有名称，其本身亦未直接描述商品的功能。

因此，水之恋公司在被控侵权商品上突出使用“胃动力”，已超出了功能性描述的使用方式，一审判决认定属于商标性使用，并无不当。

再次，水之恋公司上诉认为被控侵权商品应当属于第32类乳酸饮料，而非涉案商标的第29类“奶及乳制品”。

对此本院认为，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，商标法规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。

第十二条规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断;《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。

根据上述规定，判断商品是否构成类似，应当以相关公众对商品的一般认识为标准，从商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面综合考量。

《类似商品和服务区分表》只能作为参考,并非唯一依据。

本案中，被控侵权商品标为“乳酸菌饮料”，与涉案注册商标核定使用的牛奶饮料（以牛奶为主的）等商品，从功能及用途来说，虽然奶的含量比例有所区别，但均属于含奶饮品，且销售渠道、场所、消费对象等方面均基本一致，极易造成相关公众的混淆误认。

因此，被控侵权商品与涉案注册商标核定使用的商品构成类似商品。

至于被控侵权商品应当归入《类似商品和服务区分表》第32类，还是第29类，并不影响两者构成类似商品的认定。

最后，水之恋公司上诉认为一审判决认定涉案商标具有知名度错误。

对此本院认为，为证明涉案注册商标的知名度，均瑶公司提供了2014年至2018年间广告发布合同，虽然签约主体并非均瑶公司，但系均瑶公司的关联公司，且投放广告品牌涉及味动力系列产品。

除此之外，均瑶公司还提供了全国各大卫视、腾讯视频、爱奇艺、优酷等平台上投放广告的视频截图，以及湖北名牌产品称号等证据，以上证据足以证明涉案注册商标的知名度。

故水之恋公司对此提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，水之恋公司在类似商品上使用与涉案注册商标近似的商标，容易导致消费者的混淆，构成商标侵权。

二、一审判决确定的赔偿额适当因权利人的实际损失及侵权人的侵权获利均无法确定，本案适用法定赔偿，符合法律规定。

一审法院综合考虑水之恋公司的规模、侵权行为的情节、均瑶公司为维权支出的合理费用等因素，酌定赔偿额为20万元，符合本案客观实际。

至于均瑶公司在全国各地就侵害其商标权的行为进行维权，系其正当行使诉权，水之恋公司以此认为均瑶公司索赔金额具有随意性，不能以法定赔偿确定赔偿额的主张，缺乏依据，本院不予采纳。

综上，水之恋公司的上诉理由不能成立，其上诉请求予以驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4300元，由淮安水之恋食品有限公司负担。

本判决为终审判决。