浙江省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）浙民申2014号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：OPPO广东移动通信有限公司，住所地广东省东莞市长安镇乌沙海滨路18号。

法定代表人：金乐亲，经理、执行董事。

委托诉讼代理人：王玮，北京盈科（上海）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李慧，北京盈科（上海）律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：杭州欧之歌贸易有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区转塘街道双流643号E9-1-183。

法定代表人：庞佳凯，执行董事。

再审申请人OPPO广东移动通信有限公司（以下简称OPPO公司）因与被申请人杭州欧之歌贸易有限公司（以下简称欧之歌公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民终9115号民事判决，向本院申请再审。

本院受理后依法组成合议庭进行了审查。

本案现已审查终结。

OPPO公司申请再审称，（一）欧之歌公司在其宝贝标题中加入“OPPO”字样，发挥的是与耳机产品结合被识别的作用，构成商标侵权。

1.欧之歌公司在宝贝标题中使用“OPPO”文字，属于商标法中的突出使用；

2.欧之歌公司被诉行为不符合商标描述性使用的构成条件。

（二）欧之歌公司被诉侵权行为构成不正当竞争。

欧之歌公司将OPPO公司企业名称、字号作为搜索关键词添加到宝贝标题中，具有不当使用OPPO公司商誉，攫取客户资源和流量，获取不正当竞争利益的主观故意。

（三）欧之歌公司应承担相应的侵权责任。

被诉侵权产品的销量和销售金额巨大，一、二审法院未判令欧之歌公司承担赔偿责任有违事实和法律。

综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项的规定申请再审。

本院认为，（一）关于欧之歌公司被诉行为是否侵害OPPO公司的涉案“OPPO”商标专用权。

《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

”因此正当使用作为一项商标侵权的抗辩事由，须满足以下构成要件：第一，被诉侵权人在使用被控标志时，并非将其作为区别商品来源的标志使用；

第二，被诉侵权人对标志的使用应当出于善意且合理。

本案中，被诉侵权商品在淘宝网上的宝贝标题为“原装正品影巨人耳机适用OPPO手机R9splus……”，在该表述中，欧之歌公司明确标注其所享有的商标“影巨人”在先，并且在OPPO手机型号前加注“适用”二字，在耳机商品与不同型号的手机存在不同适配度的情况下，该“OPPO”标识显然是对该耳机商品功能与用途的客观描述，目的在于说明该影巨人耳机与OPPO多款型号手机相适配。

同时欧之歌公司在商品详情页面中的“品牌名称”一栏也标注了“HALFSun/影巨人”，相关公众在阅读“宝贝标题”和“商品详情”后，并不会将“适用OPPO手机”字样用于识别商品来源从而导致与OPPO公司的商品相混淆的后果产生。

因此欧之歌公司在宝贝标题中使用“OPPO”商标的行为属于对商品功能和用途的描述性使用，不属于识别商品来源的商标性使用，且未超出客观描述商品而正当使用的界限，不具有主观恶意，不构成商标侵权。

（二）关于欧之歌公司被诉行为是否构成不正当竞争。

OPPO公司根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条以及第六条第二项之规定主张欧之歌公司的被诉行为构成不正当竞争。

本院认为，欧之歌公司已在相对显著位置明确标示了自己的商标，其客服在与消费者的聊天记录中也并未宣称被诉侵权商品为OPPO公司商品或者其与OPPO公司具有一定的联系。

欧之歌公司在宝贝标题上添加“适用OPPO手机”字样的行为，符合想要通过网络购买适配OPPO手机的耳机消费者的搜索习惯，没有侵犯消费者的知情权和自主选择权。

因此，欧之歌公司的被诉行为没有违反诚信原则和商业道德，也不会扰乱市场竞争秩序，不违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条的规定。

同理，欧之歌公司使用“OPPO”字样构成正当使用，也不构成《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项所规定的不正当竞争行为。

因欧之歌公司的行为不构成商标权侵权及不正当竞争，故无需承担侵权责任，一、二审法院对此认定并无不当。

综上，再审申请人OPPO公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回OPPO广东移动通信有限公司的再审申请。