贵州省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）黔刑终169号原公诉机关贵州省遵义市人民检察院。
上诉人（原审被告人）程德强，男，1990年5月29日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地贵州省习水县，现住遵义市红花岗区。
因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2019年8月6日被遵义市公安局播州分局刑事拘留；
经遵义市播州区人民检察院批准，于2019年9月5日被遵义市公安局播州分局执行逮捕。
现羁押于遵义市第三看守所（原遵义市第一看守所）。
指定辩护人罗应梅，贵州天筑律师事务所律师。
贵州省遵义市中级人民法院审理贵州省遵义市人民检察院指控原审被告人程德强犯假冒注册商标罪一案，于2020年5月20日作出(2020)黔03刑初15号刑事判决。
一审宣判后，原审被告人程德强不服提出上诉。
本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。
现已审理终结。
一审判决认定：2017年5月以来，被告人程德强为陈刚（另案处理）包装假冒贵州茅台酒、习酒窖藏1988。
被查获假冒贵州茅台酒58件（348瓶，每件6瓶，每瓶500ml，酒精度53%）及习酒窖藏1988酒10件（共60瓶，每件6瓶），以及制作假酒的作案工具。
经贵州茅台酒股份有限公司和贵州茅台酒厂(集团）习酒有限责任公司认定，被查获的酒均不是上述公司生产包装的产品。
经鉴定，涉案侵权产品共计571,332元。
“贵州茅台”系中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司的注册商标，该公司授权贵州茅台酒股份有限公司合法使用；
“习酒窖藏1988”系贵州茅台酒厂（集团）习酒有限责任公司的注册商标。
一审法院认为，被告人程德强伙同他人未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，非法经营数额达571,332元。
根据《中华人民共和国刑法》第二百一十三条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；
非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的，假冒两种以上注册商标，且非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的，该两种情节均属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”。
为此，被告人程德强的行为已构成假冒注册商标罪，公诉机关指控的罪名成立，予以确认。
根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯，对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
被告人程德强接受陈刚的雇请包装假冒贵州茅台酒起辅助作用，系从犯，对程德强应当从轻、减轻处罚。
《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款规定，犯罪嫌疑人如实供述自己罪行的，可以从轻处罚。
被告人程德强归案后如实供述本案犯罪事实，故可以对被告人程德强从轻处罚。
同时，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条规定，对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金，罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。
综合本案被告人的犯罪情节、犯罪数额、主观恶性、社会危害程度及认罪态度等情况，决定对被告人程德强减轻处罚，并处以罚金。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第四十五条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款和第三款、第二百一十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第十二条第一款,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决：一、被告人程德强犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币十五万元；
二、扣押在案的赃物、作案工具，予以没收，由扣押机关遵义市公安局播州分局依法处理。
一审宣判后，程德强以违法所得仅为1000多元，而却被判处15万元罚金，罚金过高为由提起上诉。
辩护人以认定非法经营数额及罚金过高为由进行辩护。
二审审理查明的事实与一审相同，认定的证据有经一审庭审举证质证的立案决定书、行政执法卷宗材料、百世快递公司提交的物流单据、鉴定意见书、证人证言、被告人的供述和辩解、注册商标证、续展证明等证据予以证实，本院予以确认。
关于辩护人所提原审认定非法经营数额过高，导致量刑过重的意见，经查，现有证据不能证明涉案侵权产品即假冒贵州茅台酒和习酒窖藏1988的销售价格。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款“本解释所称‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。
已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。
制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。
侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算”的规定，在无法查明涉案侵权产品实际销售价格的情况下，应按照被侵权产品的市场中间价格计算。
本案物价部门接受公安机关委托，按照贵州茅台酒、习酒窖藏1988的市场零售中间价格出具了价格鉴定结论书，该价格鉴定结论认定本案非法经营数额为571,332元符合法律规定。
同时，根据《中华人民共和国刑法》第二百一十三条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；
非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的，假冒两种以上注册商标，且非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的，该两种情节均属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”。
为此，上诉人程德强的行为属于“情节特别严重”的情形，应当在三年以上七年以下判处刑罚，并处罚金。
根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯，对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
本案中，上诉人程德强接受陈刚的雇请包装假冒侵权产品，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，对上诉人程德强应当从轻、减轻处罚。
《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款规定，犯罪嫌疑人如实供述自己罪行的，可以从轻处罚。
一审判处上诉人程德强有期徒刑一年零六个月符合法律规定。
故本院对该辩护意见不予采纳。
关于程德强上诉及辩护人所提罚金刑过高的理由及意见，经查，本案非法经营数额为571,332元，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条规定，对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金，罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。
本案中，一审结合上诉人程德强的犯罪情节、犯罪数额、主观恶性、社会危害程度及认罪态度等情况，对其判处罚金15万元符合法律规定，本院对该上诉理由及辩护意见不予采纳。
本院认为，上诉人程德强伙同他人未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，非法经营数额高达571,332元，其行为已构成假冒注册商标罪，且属于情节特别严重的情形。
在共同犯罪中，上诉人程德强起辅助作用，系从犯，依法从轻、减轻处罚。
且归案后如实供述本案犯罪事实，依法从轻处罚。
程德强上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
一审定罪准确，量刑适当，审判程序合法。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。