浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民终484号上诉人（原审原告）：奥光动漫股份有限公司，住所地浙江省瑞安市安阳街道农行大厦六层。

法定代表人：林学凑，董事长。

委托诉讼代理人：朱旭超，北京大成（温州）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：福建铭塔玩具股份有限公司，住所地福建省南平市浦城县浦城工业园区二期6号。

法定代表人：兰文清，董事长。

委托诉讼代理人：李伟，福建群韬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈春永，福建群韬律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：高菲菲，女，1989年1月7日出生，汉族，住山东省莱州市。

上诉人奥光动漫股份有限公司（以下简称奥光公司）、福建铭塔玩具股份有限公司（以下简称铭塔公司）因与被上诉人高菲菲侵害外观设计专利权纠纷一案，均不服浙江省宁波市中级人民法院（2018）浙02民初1626号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭，经各方当事人同意，在线开庭进行了审理。

上诉人奥光公司的委托诉讼代理人朱旭超、上诉人铭塔公司的委托诉讼代理人李伟、被上诉人高菲菲到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

奥光公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由铭塔公司、高菲菲承担。

事实和理由：1.高菲菲于一审中提交的证据均非原件，一审法院采信其证据并认定其合法来源抗辩成立错误。

2.铭塔公司提交的《经销合同》的真实性存疑，一审法院采信该证据并以此认定铭塔公司与义乌市爱就推门玩具有限公司（以下简称爱就推门公司）在该合同期限届满后没有继续合作，存有错误。

3.奥光公司并非被诉侵权产品的生产者，不可能知道生产日期，一审法院将证明被诉侵权产品生产日期的举证责任分配给奥光公司明显不合理。

其已提供被诉侵权产品于2018年4月27日仍在销售的证据，足以证明铭塔公司存在违约和侵权行为。

4.铭塔公司、高菲菲作为共同侵权人，应对被诉侵权行为承担连带赔偿责任。

铭塔公司违反《调解协议》约定，其行为已构成重复侵权，应当适用惩罚性赔偿，奥光公司主张赔偿数额50万元合情合理。

5.即使铭塔公司未违反《调解协议》约定，其生产、销售被诉侵权产品仍然构成专利侵权行为，应当承担赔偿责任，高菲菲作为销售者亦应承担连带责任。

铭塔公司辩称：1.一审法院认定高菲菲主张的合法来源抗辩成立正确。

2.奥光公司对其主张的事实负有举证责任，一审法院将证明被诉侵权产品生产日期的举证责任分配给奥光公司正确。

3.一审法院认定铭塔公司未违反调解协议亦正确。

高菲菲辩称：其不知道被诉侵权产品系未经专利权人许可而制造并售出的，且已提供证据证明该产品具有合法来源，故无需承担赔偿责任。

铭塔公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回奥光公司全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由奥光公司承担。

事实和理由：1.被诉侵权设计未落入涉案专利权的保护范围，其行为不构成侵权。

被诉侵权设计的立柱和底座表面上有图案装饰，立柱为S型，整体上呈现出儿童玩具活泼、可爱、明亮、动感的风格；

而授权外观设计的立柱和底座上没有图案，且不具备被诉侵权设计独特的形状造型，两者整体视觉完全不同。

奥光公司曾针对铭塔公司与被诉侵权设计相同的外观设计提出专利权无效申请，国家知识产权局审查后决定维持专利权有效，亦说明被诉侵权设计与授权外观设计存在明显差异，一审法院认定两者构成近似错误。

2.在案证据能够证明高菲菲销售的被诉侵权产品来源于爱就推门公司，且进货和销售时间均在2018年2月21日前，而奥光公司未提供反证，故铭塔公司既未违反调解协议约定，亦不存在专利侵权行为，一审法院判令其赔偿合理维权费用明显错误。

奥光公司辩称：一审法院认定被诉侵权设计落入涉案专利权保护范围正确，且铭塔公司在浙江省温州市中级人民法院（以下简称温州中院）（2017）浙03民初433号案件中已自认构成侵权。

高菲菲对铭塔公司的上诉请求和理由未发表意见。

奥光公司向一审法院起诉，请求判令铭塔公司、高菲菲：1.立即停止侵害其专利号为ＺＬ20163002××××.3的外观设计专利权的行为，停止制造、销售、许诺销售侵权产品，并销毁全部库存侵权产品；

2.连带赔偿奥光公司经济损失及为制止侵权所支付的合理费用合计50万元；

3.承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：奥光公司系专利号为ＺＬ20163002××××.3，名称为“滑车轨道”的外观设计专利权人。

该外观设计专利申请日为2016年2月4日，授权公告日为同年8月10日，现正处于法律保护的有效期内。

专利公告了6幅视图，分别为主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、立体图、使用状态参考图。

专利设计要点在于产品的形状和图案，最能表明设计要点的图片或照片为使用状态参考图。

同年12月12日，国家知识产权局作出涉案外观设计专利权评价报告，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2017年11月22日，温州中院作出（2017）浙03民初433号民事调解书，确认奥光公司与铭塔公司达成的如下协议：一、铭塔公司在协议签订之日起立即停止制造、许诺销售（仅限铭塔公司所有网络平台自营店）涉嫌侵害奥光公司“滑车轨道”（专利号：ＺＬ20163002××××.3）外观设计专利权的产品；

二、铭塔公司在协议签订之日起三个月内将模具、剩余被诉侵权产品库存处理完毕；

三、铭塔公司应于协议签订之日起三日内向奥光公司支付包括合理费用在内的经济损失5万元，上述款项转账至奥光公司账户；

四、铭塔公司履行协议第三款内容后，奥光公司放弃其他诉请，并不再就协议签订之日（2017年11月21日）前存在的被诉侵权产品提起诉讼；

五、奥光公司放弃对杭州京东惠景贸易有限公司和北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司的诉讼请求；

六、若铭塔公司自协议签订之日起三个月后仍制造、销售、许诺销售涉嫌侵害奥光公司“滑车轨道”（专利号：ＺＬ20163002××××.3）外观设计专利权的产品，则应向奥光公司赔偿20万元……。

2018年3月21日，该院作出（2018）浙03执338号执行案件受理通知书。

2018年4月27日，奥光公司的委托代理人朱旭超向浙江省温州市华东公证处申请保全证据公证。

当日，在公证员的监督下，公证处工作人员使用公证处专用计算机进入“淘宝网”，登录“法易纵横”账号，在店铺“董小飒品牌玩具店”中下单购买了被诉侵权产品并查看该店铺的基本信息，查明该店铺的掌柜名称为：偶是女生7。

以上过程均有照片并打印，该公证处为此出具了（2018）浙温华证内字第8763号公证书。

同年5月2日，朱旭超向该公证处申请保全证据公证。

当日，在公证员的监督下，朱旭超在公证处签收了“韵达快递”工作人员递送的一件包裹，快递单号为“3940462504275”。

公证员对该包裹进行了拍摄并拆封拍照后重新封装加贴封条。

之后，在公证员的监督下，公证处工作人员使用公证处计算机对淘宝账号为“法易纵横”的被诉侵权产品的收货信息以及快递信息进行了查看。

以上过程均有照片并打印，该公证处为此出具（2018）浙温华证内字第8858号公证书。

2017年3月1日，铭塔公司与爱就推门公司签订《经销合同》，约定：一、合作形式：甲方（即铭塔公司）授权乙方（即爱就推门公司）为甲方旗下“铭塔”品牌木质玩具/塑胶玩具系列玩具产品爱就推门公司旗下各门店（地区）的代理经销商……二、合作期限：本合同有效期自2017年1月1日至2017年12月31日……三、产品价格、销售任务及返利：1.甲方以全国统一代理价为乙方供货……。

铭塔公司于同年12月27日向爱就推门公司发送的货品中包括滑翔车，爱就推门公司支付了货款。

高菲菲与案外人董伟庆于2014年1月22日登记结婚。

董伟庆与爱就推门公司签订《特约经销协议书》，其在爱就推门公司的进货记录以及发货底单中均包含被诉侵权产品。

2018年8月13日，淘宝网回复ＩＤ为“偶是女生7”的真实姓名为高菲菲，身份证号码为370683198901××××，手机号码为134××××2949，地址为山东省莱州市。

一审另查明，奥光公司为本案诉讼支付了一定的维权合理费用，包括公证费1600元及律师费3万元。

一审法院认为，奥光公司系专利号为ＺＬ20163002××××.3，名称为“滑车轨道”的外观设计专利权人，该专利权现正处于法律保护的有效期内。

本案的争议焦点为：一、被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；

二、铭塔公司、高菲菲的抗辩事由能否成立；

三、如构成侵权，铭塔公司、高菲菲应承担何种民事责任。

一、被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围根据法律规定，外观设计专利权的保护范围是表示在专利授权文件中的外观设计图片或照片中的该产品的外观设计。

判断外观设计专利侵权的原则和观察方式及标准应该是以一般消费者的知识水平和认知能力进行观察，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，对被诉侵权设计与授权外观设计是否在整体视觉效果上无差异或无实质性差异进行比对。

经比对，奥光公司认为被诉侵权设计与授权外观设计近似，落入涉案专利权的保护范围，构成侵权。

被诉侵权设计与授权外观设计之间的主要区别在于被诉侵权设计的立柱和底座表面存在图案标识，授权外观设计上不存在图案，且被诉侵权设计的立柱是S型，授权外观设计的立柱仅是长方形。

其他造型包括平台、滑翔轨道等设计均一致。

该院认为，虽然被诉侵权设计与授权外观设计之间存在区别，但二者的整体外观形态相似，至于立柱的造型、颜色及底盘颜色的区别属于细微差别，不会影响整体的视觉效果。

从一般消费者的角度对外观设计的整体视觉效果进行综合判断，被诉侵权设计与授权外观设计构成近似，落入涉案专利权的保护范围。

二、铭塔公司、高菲菲的抗辩事由能否成立为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

本案中，高菲菲辩称其销售、许诺销售的被诉侵权产品具有合法来源，不应承担侵权责任。

该院认为，高菲菲与案外人董伟庆是夫妻关系，二人共同经营淘宝网店“董小飒品牌玩具店”，虽然高菲菲是该网店的掌柜，但考虑到该网店实际属于高菲菲夫妻二人共同经营，应当对董伟庆购买被诉侵权产品的行为进行合理分析。

董伟庆与爱就推门公司签订《特约经销协议书》，本案被诉侵权产品来源于爱就推门公司，供货时间为2018年1月2日。

因此，高菲菲的合法来源抗辩成立，不应承担赔偿责任。

铭塔公司认为爱就推门公司销售的被诉侵权产品是其于2017年12月向爱就推门公司供货的，对于爱就推门公司的再次销售行为铭塔公司无法控制。

该院认为，从铭塔公司与爱就推门公司签订的《经销合同》来看，双方确实存在贸易往来，交易的产品也确实存在滑翔车等产品。

至于奥光公司称铭塔公司销售给爱就推门公司的滑翔车存在多个型号，无法明确铭塔公司与爱就推门公司之间交易的滑翔车是否包括本案被诉侵权产品。

该院认为，铭塔公司与爱就推门公司签订的《经销合同》中约定合作期限为2017年1月1日至2017年12月31日，无论双方交易的产品中是否包含被诉侵权产品，双方的合作期限已经从2017年12月31日终止。

从铭塔公司与奥光公司在温州中院达成的调解协议内容来看，该协议第六条约定：若铭塔公司自本协议签订之日（即2017年11月21日）起三个月后仍制造、销售、许诺销售涉嫌侵害奥光公司“滑车轨道”（专利号：ＺＬ20163002××××.3）外观设计专利权的产品，则应向奥光公司赔偿20万元。

因此，铭塔公司在2018年2月21日之前的制造、销售、许诺销售被诉侵权产品均不视为违反协议约定，铭塔公司与爱就推门公司之间的交易行为在2018年2月21日之前已经结束，因此，铭塔公司并未违反调解协议的约定。

即便铭塔公司是被诉侵权产品的制造者、销售者，奥光公司并未举证证明被诉侵权产品是由铭塔公司于2018年2月21日后制造、销售给爱就推门公司，因此，基于铭塔公司与奥光公司在温州中院达成的调解协议，铭塔公司不应承担责任。

三、如构成侵权，铭塔公司、高菲菲应承担何种民事责任基于前述分析，铭塔公司并未违反调解协议约定，且奥光公司并未证明被诉侵权产品是由铭塔公司在签订调解协议之日起三个月后制造、销售、许诺销售，因此，该院对奥光公司要求铭塔公司立即停止制造、销售、许诺销售侵权产品并赔偿损失的诉请不予支持。

但奥光公司维权的合理费用包括公证费、律师费31600元应予支持。

高菲菲因其合法来源抗辩成立不承担赔偿责任，但对奥光公司要求高菲菲立即停止销售、许诺销售被诉侵权产品的行为予以支持。

至于奥光公司要求高菲菲立即停止制造被诉侵权产品的诉请，因其未举证证明高菲菲实施了制造行为，故不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2020年3月1日判决：1.高菲菲立即停止销售、许诺销售侵害奥光公司享有的专利号为ＺＬ20163002××××.3，名称为“滑车轨道”的外观设计专利权的产品；

2.铭塔公司赔偿奥光公司合理费用31600元；

3.驳回奥光公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费8800元，由奥光公司负担4122元，铭塔公司负担4678元。

二审中，铭塔公司围绕上诉请求依法提交了国家知识产权局第38141号无效宣告请求审查决定书，拟证明被诉侵权设计与涉案授权外观设计不近似。

经质证，奥光公司对真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为本案为民事侵权诉讼，与专利无效宣告程序的审查对象、评判标准均不同。

高菲菲未发表质证意见。

奥光公司提交了（2019）京73行初2492号行政判决书，拟证明第38141号无效宣告请求审查决定书已被北京知识产权法院撤销。

经质证，铭塔公司认为该判决书直接给出比对结果，无任何说理，缺乏说服力，其已提出上诉。

高菲菲未发表质证意见。

高菲菲提交了如下证据：1.爱就推门公司登记基本情况；

2.爱就推门公司“天眼查”查询结果；

3.高菲菲与爱就推门公司员工微信聊天记录。

上述证据拟共同证明童元智系爱就推门公司股东，结合其于一审中已提交的爱就推门公司发货底单及董伟庆借记卡账户历史明细清单等证据，可以证明高菲菲购买被诉侵权产品的货款系打给童元智，被诉侵权产品系来源于爱就推门公司。

经质证，奥光公司对证据1、2的三性无异议，但对证据3的三性有异议。

铭塔公司对上述证据均无异议。

结合各方当事人的质证意见，本院认证认为，铭塔公司提交的无效宣告审查决定书及奥光公司提交的行政判决书中的观点对本院不具有法律上的约束力，仅可作为参考。

奥光公司和铭塔公司对高菲菲提交的证据1、2的真实性均无异议，两者相互印证，可以证明童元智系爱就推门公司股东；

证据3微信聊天记录的真实性和聊天人身份均无法确认，对该证据不予认定。

此外，本院对高菲菲一审提交的相关证据进行了核实，其中《特约经销协议书》、董伟庆借记卡账户历史明细清单系原件，其他系打印件或复印件。

二审中，高菲菲出示了结婚证和户口本原件。

本院对一审查明的事实予以确认。

另查明：1.童元智系爱就推门公司的股东，董伟庆曾于2018年1月2日向其汇款1010.7元。

2.铭塔公司于2018年2月2日与爱就推门公司签订《经销合同》，约定“本合同有效期自2018年1月1日至2018年12月31日”。

本院认为，本案二审的争议焦点在于：一、被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；

二、铭塔公司是否实施了侵权行为；

三、高菲菲是否应当承担连带责任及其主张的合法来源抗辩能否成立；

四、一审判决确定的赔偿责任是否正确。

一、被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围本案中，根据涉案外观设计专利权评价报告所附的多份在先设计图片可见，就滑翔车类产品而言，一般均由固定框架和轨道组成，但框架和轨道的具体形状存在较大差异，容易对此类产品的整体外观产生显著影响。

将被诉侵权设计与授权外观设计进行比对，两者的固定框架均包括起始台、竖向支架及底板，轨道均固定在竖向支架上，自上而下间隔交错排列，并呈现出微凹的弧形。

两者的区别在于被诉侵权设计的竖向支架呈波浪型弯曲，竖向支架及底座表面有图案，而授权外观设计竖向支架平直，产品上无图案。

从该类产品一般消费者的知识水平和认知能力来看，上述区别均为细节方面的微小差异，对产品的整体视觉效果未产生显著影响，根据“整体观察，综合判断”的外观设计比对原则，应认定两者构成近似，故一审法院认定被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围并无不当。

二、铭塔公司是否实施了侵权行为根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

本案中，奥光公司与铭塔公司于2017年11月21日达成调解协议，其中第一条约定，铭塔公司在协议签订之日起立即停止制造、许诺销售（仅限铭塔公司所有网络平台自营店）涉嫌侵害奥光公司“滑车轨道”（专利号：ＺＬ20163002××××.3）外观设计专利权的产品；

第六条约定，铭塔公司自协议签订之日起三个月后仍制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的，应向奥光公司赔偿经济损失。

因此，奥光公司主张铭塔公司构成侵权，应当举证证明铭塔公司在调解协议签订后继续实施了制造行为，或者在签订之日起三个月（即2018年2月21日）后仍在销售被诉侵权产品。

现奥光公司提供的证据仅能证明其于2018年4月27日向高菲菲购买了被诉侵权产品，对于铭塔公司生产该被诉侵权产品的时间，以及向经销商销售的时间，其均未提供相应证据。

而铭塔公司主张该被诉侵权产品系其于2017年12月27日向爱就推门公司销售，并于一审中提交了实发单、对账单、《经销合同》等证据予以证明。

考虑到被诉侵权产品为木玩类产品，销售周期较长，而奥光公司公证购买被诉侵权产品的时间与双方调解协议约定的三个月销售期限届满时间仅相距2个多月，在铭塔公司售出产品后的一段时间内，很可能仍有被诉侵权产品在市场流通。

因此，在案证据尚不足以证明铭塔公司在2018年2月21日后仍存在销售行为。

一审法院认定铭塔公司未实施侵权行为并无不当。

需要指出的是，铭塔公司于一审中提交的证据包括其与爱就推门公司签订的有效期为2018年1月1日至2018年12月31日的《经销合同》，故一审法院认定铭塔公司与爱就推门公司之间的交易行为在2018年2月21日之前已经结束存有错误，但不影响本案的实体处理。

三、高菲菲是否应当承担连带责任及其主张的合法来源抗辩能否成立鉴于铭塔公司未实施侵权行为，高菲菲自然无需承担连带责任。

对于高菲菲主张的合法来源抗辩，本院认为，虽然高菲菲提供的部分证据系打印件或复印件，但其提交的配偶董伟庆与爱就推门公司之间的《特约经销协议书》、董伟庆向爱就推门公司股东童元智汇款的清单系原件，真实性可以确认，同时铭塔公司还于一审中提交了爱就推门公司出具的向董伟庆发货的证明以及相应的物流凭证，上述证据在交易时间、产品型号及金额等方面均能相互印证，已经形成有效的证据链，足以证明高菲菲销售的被诉侵权产品系来源于爱就推门公司。

此外，亦无任何证据显示高菲菲知道或应当知道所售产品侵权。

故一审法院认定高菲菲的合法来源抗辩成立并无不当。

四、一审判决确定的赔偿责任是否正确本案中，高菲菲主张的合法来源抗辩成立，无需承担损害赔偿责任。

对于合理维权费用，本院认为，由于合理维权费用系基于侵权行为而发生，与损害赔偿的法律属性不同，因此赔偿合理维权费用的责任不应免除。

但在本案生产者已经查明的情况下，鉴于铭塔公司生产了侵害他人专利权的产品，导致高菲菲的销售行为构成侵权，故一审法院责令铭塔公司赔偿奥光公司合理费用31600元并无不当。

综上，奥光公司、铭塔公司的上诉理由均缺乏事实和法律依据，不予支持。

原判认定的部分事实虽有不当，但不影响实体处理结果。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8916元，由奥光动漫股份有限公司负担8326元，福建铭塔玩具股份有限公司负担590元。

本判决为终审判决。