安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖民终459号 上诉人（一审被告）：宿州嘉利园餐饮管理有限公司第二分公司，住所地安徽省宿州市埇桥区港口路路西一区A-B-C楼0108室。

经营者：曹朝。

委托诉讼代理人：**，安徽国浩律师（合肥）事务所律师。

被上诉人（一审原告）：张林，男，1980年8月26日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。

委托诉讼代理人：刘云佳，北京市盈科律师事务所律师。

委托诉讼代理人：史季群，北京市盈科（济南）律师事务所律师。

上诉人宿州嘉利园餐饮管理有限公司第二分公司（以下简称嘉利园第二分公司）因与被上诉人张林侵害商标权纠纷一案，不服安徽省宿州市中级人民法院（2019）皖13民初320号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本院现已审理终结。

嘉利园第二分公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回张林的诉讼请求。

2、二审案件受理费由张林负担。

事实与理由:1.陈伟依法注册并享有“陈伟光仔鸡锅”(第27655899号)注册商标专用权，核定服务项目为第43类餐馆、饭店等。

嘉利园第二分公司获得陈伟授权合法使用的“陈伟光仔鸡锅”(第27655899号)注册商标，并未侵犯张林“老光仔”(第8966328号)“老光仔鸡锅”(第8966329号)注册商标的商标权。

一审法院依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定认定嘉利园第二分公司系侵犯注册商标专用权行为，系认定事实不清，适用法律错误。

2.根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，嘉利园第二分公司合法使用的“陈伟光仔鸡锅”系已经获得国家商标局核准注册的第27655899号商标，与第8966328号“老光仔”、第8966329号“老光仔鸡锅”注册商标既不构成相同、也不构成近似。

3.认定商标近似，应以相关公众的一般注意力判断，嘉利园第二分公司门店内“光仔鸡窝”价目表、“陈伟光仔鸡窝”门头均能够反映服务来源于“陈伟光仔鸡窝”，并不会使消费者与“老光仔”“老光仔鸡锅”商标产生混淆。

两者之间有明显差异，以相关公众的一般判断，可以很明显知道嘉利园第二分公司提供的服务为“陈伟光仔鸡窝”，而不是“老光仔”、“老光仔鸡锅”。

“光仔鸡窝价目表”系一种合理使用，并不会对消费者产生误导和混淆。

张林辩称：1.张林注册“老光仔”，“老光仔鸡锅”商标在先，核准使用在第43类“餐馆”服务上，“光仔”二字使用在“餐馆”等服务上具有显著性。

可独占使用并禁止他人使用近似商标，而“近似”则包括与之显著部分近似容易造成混淆的情形。

2.嘉利园第二分公司在本案中被诉侵权行为并非对其所谓注册商标的正确使用。

其在餐馆门头招牌处使用“陈伟光仔鸡窝”、在店内价格表则直接使用“光仔鸡窝”。

在“老光仔”、“老光仔鸡锅”商标，通过使用已形成一定知名度，并与张林形成稳定对应关联的情况下，嘉利园第二分公司以上述方式使用显然容易使消费者误认为其店铺与“老光仔”、“老光仔鸡锅”商标或张林存在关联性，进而造成消费者混淆误认。

3.结合本案中张林注册商标的在先显著性、知名度、嘉利园第二分公司的恶意情形、他案生效判罚及张林维权合理支出情形，一审判决认定及判赔于法有据。

综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

张林向一审法院起诉请求：1.嘉利园第二分公司立即停止侵犯张林注册商标专用权的行为，包括立即停止在餐馆服务经营中使用“光仔”字样；

2.嘉利园第二分公司赔偿张林经济损失及维权合理支出80000元。

一审法院认定事实：2012年1月21日，张林取得“老光仔”（第8966328号）注册商标专用权，核定服务项目为第43类，包括“餐馆；

饭店；

自助餐厅；

快餐馆；

备办宴席；

流动饮食供应；

住所（旅馆、供膳寄宿处）；

咖啡馆；

茶馆；

酒吧（截止）”服务项目上，有效期至2022年1月20日。

同日，张林取得“老光仔鸡锅”（第8966329号）注册商标专用权，核定服务项目为第43类，有效期至2022年1月20日。

张林授权并委托其姐张裕捷使用“老光仔”、“老光仔鸡锅”商标及负责品牌运营。

张裕捷在宿州市及周边地区自己或授权他人开设多家“老光仔鸡窝”饭店，经营鸡煲火锅。

经过持续的使用和发展，“光仔鸡窝”已经成为宿州市具有一定知名度的特色餐饮店。

宿州市嘉利园餐饮管理有限公司法定代表人陈伟于2017年9月14日取得了“陈伟光仔鸡锅”注册商标专用权，核定使用范围为第35类，包括广告宣传、商业管理辅助，进出口代理，市场营销，商业企业迁移等；

陈伟于2018年11月7日取得了“陈伟光仔鸡锅”注册商标专用权，核定使用范围为第43类，包括餐馆；

饭店；

自助餐馆；

快餐店；

流动饮食供应；

养老院；

日间托儿所（看孩子）；

动物饲养；

提供野营场地设施（截止）。

2018年11月16日，安徽省泗县公证处出具（2018）皖泗公证字第1241号公证书，内容为：2018年11月6日，公证员祁某公证员助理王娟及张林的委托代理人朱光、拍照人张联想一同来到位于安徽省宿州市西南侧经营名称为“陈伟光仔鸡窝”的店铺内，在店内支付68元消费乌鸡煲汤套餐一份，张联想进行了拍照，王娟事后制作工作记录一份。

照片该餐馆门头为“陈伟光仔鸡窝”，店内墙面价目表为“光仔鸡窝价格表”字样、桌上菜单牌抬头“陈伟光仔鸡窝”。

一审另查明：宿州市市区范围，存在门头为“老光仔鸡窝”、“光仔鸡窝”、“陈伟光仔鸡窝”、“光彩鸡窝”等饭店，均经营鸡煲火锅。

本案的争议焦点为：1.嘉利园第二分公司是否侵犯了张林的注册商标专用权；

2.如嘉利园第二分公司侵犯了张林的注册商标专用权，其侵权责任如何确定。

关于焦点1。

张林享有“老光仔”、“老光仔鸡锅”注册商标专用权，且在商标有效期内，其商标专用权应受到法律保护。

张林认为嘉利园第二分公司在经营活动中突出使用“光仔”字样，侵犯其注册商标专用权。

嘉利园第二分公司则认为其使用的是经合法注册的“陈伟光仔鸡锅”商标经营，不存在侵权行为。

对此，一审法院认为，在宿州市埇桥区辖区内，“光仔鸡窝”鸡煲火锅店系具有一定特色的本地餐饮店。

市区范围内存在门头招牌为“光仔鸡窝”、“老光仔鸡窝”、“陈伟光仔鸡窝”、“光彩鸡窝”等许多鸡煲火锅店，虽然本案双方均未能举证各自的发展历史，但张林申请并获得了“老光仔”、“老光仔鸡锅”（其称注册“光仔鸡窝”商标因可能违反公序良俗未获得许可）的注册商标专用权，不论双方之前是否存在千丝万缕的关系，也不论双方的发展历史如何，法律保护的系合法的注册商标专用权。

“老光仔”、“老光仔鸡锅”并不是餐饮服务的通用名称，属于臆造词汇，张林亦委托他人在经营活动中使用“老光仔”、“老光仔鸡锅”商标，经过持续的使用，“老光仔”、“老光仔鸡锅”商标具有一定的显著性。

陈伟于2017年、2018年分别在核定范围为第35类、第43类上取得“陈伟光仔鸡锅”商标注册专用权，并设立多家分店，但是本案所涉嘉利园第二分公司在门头招牌上使用“陈伟光仔鸡窝”字样，在店内墙面价目表上注明“光仔鸡窝价目表”，桌上菜单牌抬头“陈伟光仔鸡窝”，张林与嘉利园第二分公司两者又都是从事鸡煲火锅的餐饮服务，有可能造成消费者的混淆，误以为双方存在某种联系，或该店铺系张林所涉分店。

故嘉利园第二分公司的行为已经侵犯了“老光仔”、“老光仔鸡锅”的注册商标专用权。

关于焦点2。

张林要求嘉利园第二分公司立即停止侵权，应当予以支持。

关于张林主张的赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，本案中，由于张林并未举证证明因嘉利园第二分公司侵权而造成的实际损失，也未能举证证明嘉利园第二分公司的违法所得。

故张林要求赔偿损失的数额应当综合予以酌定。

考虑到“陈伟光仔鸡锅”具有合法的商标注册专用权，仅存在案涉店铺招牌中使用“陈伟光仔鸡窝”及店内墙面价目表上注明“光仔鸡窝价目表”的情形，以及侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉、店铺的位置及维权费用等因素，酌定嘉利园第二分公司向张林赔偿经济损失30000元。

据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、嘉利园第二分公司于判决生效之日起立即停止侵犯张林第8966328号、第8966329号注册商标专用权的行为；

二、嘉利园第二分公司于判决生效之日起十日内一次性向张林赔偿经济损失30000元（包括为制止侵权行为而产生的合理开支）；

三、驳回张林的其他诉讼请求。

一审案件受理费1800元，由张林负担1125元，嘉利园第二分公司负担675元。

本院二审对一审查明的事实予以确认。

本院认为，综合当事人诉辩意见，本案的争议焦点主要为：嘉利园第二分公司的行为是否侵犯了涉案注册商标专用权。

涉案第8966328号“老光仔”、第8966329号“老光仔鸡锅”注册商标核准使用商品类别是第43类，均在有效期内，其合法的商标专用权应受到法律保护。

涉案注册商标持有人张林亦委托他人在餐饮服务经营活动中使用“老光仔”、“老光仔鸡锅”商标，经过持续使用，在当地具有一定的显著性。

嘉利园第二分公司在当地也是从事餐饮服务，在日常经营中，其在店面门头招牌上、店内桌上菜单牌抬头使用“陈伟光仔鸡窝”字样，在店内墙面价目表上使用“光仔鸡窝价目表”字样，其使用的“光仔鸡窝”字样，与涉案注册商标近似，有可能造成消费者的混淆，误以为嘉利园第二分公司与涉案商标存在某种联系。

故嘉利园第二分公司未经“老光仔”、“老光仔鸡锅”商标注册人的许可，在其经营的餐饮服务中使用与注册商标相同或近似的商标，构成侵犯张林享有的注册商标专用权。

因此，一审判决嘉利园第二分公司承担停止侵权、并赔偿张林经济损失及维权合理开支共计30000元，并无不当。

综上，嘉利园第二分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由上诉人宿州嘉利园餐饮管理有限公司第二分公司负担。

本判决为终审判决。