中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申1840号 再审申请人（一审被告，二审被上诉人）：东莞市万江刘太厨具批发部，经营场所广东省东莞市万江街道共联社区万道路千昱发义乌小商品商贸城市场****铺。

再审申请人（一审被告，二审被上诉人，东莞市万江刘太厨具批发部经营者）：张莉，女，1986年9月20日出生，汉族，住四川省遂宁市安居区横山镇干河村9社**。

再审申请人（一审被告，二审被上诉人）：潮州市潮安区永兴工艺有限公司，住所地广东省潮州市潮安区东凤镇新光村场交上片。

法定代表人：张锡泳，该公司经理。

三再审申请人的委托诉讼代理人：亓成杰，广东麦芒律师事务所律师。

三再审申请人的委托诉讼代理人：狄文强，男，1993年10月27日出生，广东麦芒律师事务所实习律师，住山东省莱芜市莱城区鹏泉街道办事处东沈庄村万泉东路**。

被申请人（一审原告，二审上诉人）：黄梓康，男，1997年10月21日出生，汉族，，住广东省潮安县彩塘镇华侨村西畔市路十二巷** 被申请人（一审原告，二审上诉人）：于福业，男，1964年1月17日出生，满族，住，住吉林省柳河县柳河镇三仙夹村三人班屯/div> 二被申请人的委托诉讼代理人：程跃华，广东三环汇华律师事务所律师。

二被申请人的委托诉讼代理人：黎敏婷，女，1985年12月7日出生，广东三环汇华律师事务所实习律师，住，住广东省广州市越秀区淘金路****/div> 一审被告：浙江淘宝网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道文一路西路********。

法定代表人：蒋凡，该公司董事长兼总经理。

再审申请人东莞市万江刘太厨具批发部（以下简称刘太厨具批发部）、张莉、潮州市潮安区永兴工艺有限公司（以下简称永兴公司）与被申请人黄梓康、于福业、一审被告浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服最高人民法院（2019）最高法知民终66号民事判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭进行了审查。

现已审查终结。

刘太厨具批发部、张莉、永兴公司向本院申请再审称，1.二审判决认定现有技术抗辩不成立错误。

从(2016)粤莞东莞第011128号公证书（以下简称11128号公证书）37-40页显示的产品多幅视图可以看出：内胆托盘底部设有多个通气孔，在所述通气孔下面是外壳托盘的底部，这可以证明外壳托盘的底部是延伸至比内胆托盘底部通气孔所在圆周更小的范围，即外壳托盘底部支撑圆套是延伸并十分接近内胆托盘底部支撑圆套的。

第38页显示“节气防风隔热罩：所有锅都能用。

下面放在灶上的内径17.8cm，小于17.8cm的灶都能用，从下底到支架高度6cm炉心不能高于4cm。

”据此可以直接地、毫无疑义地确定：外壳托盘支撑圆套内径为17.8cm，内胆托盘支撑圆套内径为17.8cm，两支撑圆套均略有倾斜而非垂直于水平面，以满足外壳托盘支撑圆套和内胆托盘支撑圆套内径均为17.8cm并能套接安放上去。

因此，可以唯一地、毫无疑义地确定外壳托盘下端支撑圆套与内胆托盘下端支撑圆套是紧密接触并套接安装在一起，才能解决节能防风隔热罩能适用于内径小于17.8cm的灶台这一技术问题，再审申请人在涉案专利申请日前已销售的产品包含了涉案专利权利要求5或6的全部技术特征。

2.张莉已提交新的实物证据，足以证明被诉侵权产品的现有技术抗辩成立。

张莉提交的新证据可以毫无疑义的确定买家所邮寄回的实物产品包含外壳托盘下端的支撑圆套套设在内胆托盆下端的支撑圆套外，且内外两个支撑圆套紧密接触，内胆托盘和外壳托盘所用材料均为不锈钢的技术特征。

3.二审判决认定先用权抗辩不成立错误。

刘太厨具批发部、张莉在涉案专利申请日前已经在制造、许诺销售、销售与涉案专利实质相同的产品，可以在该原有范围内继续制造、许诺销售、销售该产品。

4.二审法院判定再审申请人承担赔偿责任系认定事情不清，适用法律错误。

据此，刘太厨具批发部、张莉、永兴公司申请再审本案。

本院经审理查明，一审、二审审理查明的事实基本属实。

在再审审查过程中，张莉、刘太厨具批发部向本院提交了如下两组证据，用以证明其在涉案专利申请日前销售的产品实物具有“外壳托盘下端的支撑圆套套设在内胆托盆下端的支撑圆套外，且内外两个支撑圆套紧密接触”的技术特征： 1、自行制作的手机微信聊天记录视频、通话录音以及通话记录单；

上述证据系张莉根据自己淘宝账号“zhanglimeili888899”中订单详情记载的买家信息，用新产品免费更换旧产品的优惠活动，联系了订单生成时间在涉案专利申请日前，淘宝网名分别为“何承鑫”、“嘟嘟宝贝1971”、“爱疯疯猫”三个买家将之前所购买旧产品邮寄给张莉，并将其与三个买家的微信聊天记录录制成视频。

2、（2019）粤莞东莞第44523号公证书、（2019）粤莞东莞第44524号公证书、（2019）粤莞东莞第44594号公证书、（2019）粤莞东莞第44373号公证书（以下统称涉案公证书），上述公证书是东莞市公证处对张莉与其员工对三买家邮寄的旧产品拆封过程的保全以及对张莉淘宝账号网页链接的公证。

本院将在判决理由部分，围绕本案争议焦点对上述证据进行评述。

本院认为，根据本案已经查明的事实，结合当事人的再审主张及答辩意见，就本案的争议焦点分述如下： 《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被诉侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条规定，被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法规定的现有技术。

专利法第六十九条第二项规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的不视为侵犯专利权。

由此可见，对于产品专利，享有先用权抗辩的主体应是被诉侵权产品制造者，主张先用权抗辩应当提交制造者在专利申请日前已制造相同产品或者已作好制造准备的相关证据。

现有技术抗辩与先用权抗辩均为不侵权抗辩，均是基于诉争专利的技术方案在申请日前已公开或实施的事实而行使的抗辩权。

但现有技术抗辩与先用权抗辩有所不同。

先用权抗辩要求抗辩人在诉争专利申请日之前已经实施了有关发明创造或者进行了准备，但现有技术抗辩则不限定实施技术方案的时机，即使现有技术抗辩人在诉争专利申请日后实施该技术方案也不影响现有技术抗辩成立。

此外，即使先用权抗辩成立，抗辩人也仅可在原有范围内使用。

而现有技术抗辩成立，则抗辩人无使用范围的限制。

因此，被诉侵权人同时提出现有技术抗辩和先用权抗辩的，人民法院可优先审查现有技术抗辩是否成立。

关于现有技术抗辩是否成立，需判断被诉侵权产品的全部技术特征是否与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者等同，或者是否属于一项现有技术与所属领域公知常识的简单组合。

本案中，二审法院认定，11128号公证书图片既没有明确记载、也未能明确显示炉灶锅架包含“外壳托盆下端的支撑圆套套设在内胆托盆下端的支撑圆套外，且内外两个支撑圆套紧密接触”这一技术特征。

对本领域普通技术人员而言，无论是发挥稳定支撑作用，还是调节内胆与外壳之间的空隙大小以实现节能效果，尚无证据证明“内外两个支撑圆套紧密接触”是惯常技术手段，该技术特征是涉案专利具体技术方案中基于各个技术特征整体配合而采用的技术手段。

因此，刘太厨具批发部、张莉及永兴公司主张的现有技术抗辩不成立。

再审审查过程中，刘太厨具批发部、张莉及永兴公司主张根据11128号公证书关于“下面放在灶上的内径17.8cm，小于17.8cm的灶都能用”的记载能够确定现有技术具有“外壳托盆下端的支撑圆套套设在内胆托盆下端的支撑圆套外”的技术特征，但11128号公证书的上述记载是对数值范围的描述，不能由此必然得出内胆与外壳支撑圆套的位置关系。

张莉、刘太厨具批发部及永兴公司的相关再审理由不能成立。

二审判决关于“外壳托盆下端的支撑圆套套设在内胆托盆下端的支撑圆套外，且内外两个支撑圆套紧密接触”的技术特征并非公知常识与现有技术的结合的认定并无不当，张莉、刘太厨具批发部及永兴公司并未提出相反证据，本院经审查予以确认。

张莉还向本院提交了涉案公证书以及自行制作的微信聊天记录视频、通话记录统计表、录音资料，用以证明其在涉案专利申请日前销售的节气防风隔热罩产品具有“外壳托盆下端的支撑圆套套设在内胆托盆下端的支撑圆套外，且内外两个支撑圆套紧密接触”的特征。

对此，本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十七条规定，再审申请人提供的新的证据，能够证明原判决、裁定认定基本事实或者裁判结果错误的，应当认定为民事诉讼法第二百条第一项规定的情形。

第三百八十八条规定，再审申请人证明其提交的新的证据符合下列情形之一的，可以认定逾期提供证据的理由成立：（一）在原审庭审结束前已经存在，因客观原因于庭审结束后才发现的；

（二）在原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或者在规定的期限内不能提供的；

（三）在原审庭审结束后形成，无法据此另行提起诉讼的。

再审申请人提交的证据在原审中已经提供，原审人民法院未组织质证且未作为裁判根据的，视为逾期提供证据的理由成立，但原审人民法院依照民事诉讼法第六十五条规定不予采纳的除外。

本案中，刘太厨具批发部、张莉在一审、二审审理期间据以进行现有技术抗辩的证据是11128号公证书，该公证书显示的涉案产品的购买者账号为“tb65920392011”，与刘太厨具批发部、张莉向本院提交的涉案公证书涉及的买家并非同一买家。

因此，涉案公证书并非11128号公证书的补强证据。

而涉案公证书所涉事实是在原审庭审结束前形成，且张莉可以自行收集的事实，因此，涉案公证书不符合上述法律规定，张莉逾期提供上述新证据缺乏正当理由，张莉据此请求再审本案，缺乏事实及法律依据。

此外，即使本院考虑上述涉案公证书，张莉与“何承鑫”、“嘟嘟宝贝1971”、“爱疯疯猫”三个买家进行联系的过程均由其自行记录，真实性难以确定。

张莉提交的涉案公证书明确记载，其公证过程仅对张莉收取快递包裹的过程进行保全，对寄件人身份，收件物品与收件人的关联性等均不作判断。

因此，上述证据难以形成完整证据链，不足以证明涉案公证书中所载的节气防风隔热罩确系涉案专利申请日前张莉销售且未经更换。

张莉据此主张现有技术抗辩难以成立，其相关再审理由，本院不予支持。

我国专利法并未禁止技术方案已经公开的情况下，当事人同时主张先用权抗辩与现有技术抗辩。

但本案中，刘太厨具批发部、张莉及永兴公司主张先用权抗辩的事实依据与现有技术抗辩相同，因此，基于相同的理由，在案证据尚不足以证明张莉等在先使用与涉案专利相同的产品或者已经进行了制造和使用的准备，刘太厨具批发部、张莉及永兴公司的先用权抗辩难以成立，其相关再审理由，本院不予支持。

刘太厨具批发部、张莉及永兴公司制造、销售被诉侵权产品的行为侵犯了黄梓康、于福业的涉案专利权，二审判决对民事责任的认定，并无不当，刘太厨具批发部、张莉及永兴公司虽持异议，但未提出具体理由，本院经审查予以确认。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定,裁定如下： 驳回东莞市万江刘太厨具批发部、张莉、潮州市潮安区永兴工艺有限公司的再审申请。