山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终1572号 上诉人（原审被告）：肇东思膳源食品加工有限公司，住所地黑龙江省绥化市肇东市开发区乐业大道南侧绿炎路西侧。

法定代表人：鲁金艳。

委托诉讼代理人：张宇涛，男，系北京思膳源健康科技有限公司法定代表人。

上诉人（原审被告）：北京思膳源健康科技有限公司，住所地北京市顺义区空港街道裕庆路**院**楼**302。

法定代表人：张宇涛。

被上诉人（原审原告）：福州米厂，住，住所地福建省福州市鼓山镇樟林路**/div> 法定代表人：刘忠清，董事长。

委托诉讼代理人：杨乃钦，山东全悦律师事务所律师。

原审被告：山东华润万家生活超市有限公司淄博张店金晶大道分店，住所地，住所地山东省淄博市张店区金晶大道**（华润中心万象汇地下**）iv> 负责人：蓝海，经理。

原审被告：山东华润万家生活超市有限公司，住所地山，住所地山东省济南市市中区刘长山路与济微路交叉口大众广场v> 法定代表人：肖彬。

上诉人肇东思膳源食品加工有限公司（以下简称肇东思膳源公司）、北京思膳源健康科技有限公司（以下简称北京思膳源公司）因与被上诉人福州米厂、原审被告山东华润万家生活超市有限公司淄博张店金晶大道分店（以下简称山东华润万家金晶大道分店）、山东华润万家生活超市有限公司（以下简称山东华润万家公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2018）鲁01民初2719号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年5月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

肇东思膳源公司、北京思膳源公司上诉请求：撤销一审判决、改判驳回福州米厂诉讼请求，本案一二审诉讼费用由福州米厂承担。

事实和理由：肇东思膳源公司、北京思膳源公司使用的“稻花香”字样不属于与福州米厂注册商标相同或近似的商标，其产品包装袋显著位置标注有公司自有商标“思膳源”字样及图形。

福州米厂已经停产多年，其属于恶意打假行为，不应被支持。

一审认定的损失赔偿数额太高，有违公正原则。

补充上诉理由：肇东思膳源公司职工葛涛前往福州米厂的注册地址进行核实，该企业根本不存在，当地商场超市也没有福州米厂出产的大米，福州米厂没有生产，就没有实际损失。

张宇涛已经举报山东全悦律师事务所恶意打假行为。

山东华润万家生活超市未经授权，擅自在山东区域销售被控侵权产品，应承担责任。

福州米厂所谓授权中粮集团销售事宜，没有依据，系虚假陈述。

福州米厂未答辩。

山东华润万家金晶大道分店、山东华润万家公司未陈述意见。

福州米厂向一审法院起诉请求：1、立即停止侵犯第1298859号注册商标专用权的行为；

2、赔偿经济损失及合理支出20万元。

3、对方承担本案的全部诉讼费用。

济南市中级人民法院于2019年4月22日作出（2018）鲁016民初2719号民事判决：一、肇东思膳源公司立即停止生产、销售侵害福州米厂第1298859号注册商标专用权的产品的行为；

二、北京思膳源公司立即停止销售侵害福州米厂第1298859号注册商标专用权的产品的行为；

三、山东华润万家金晶大道分店、山东华润万家公司立即停止销售侵害福州米厂第1298859号注册商标专用权的产品的行为；

四、肇东思膳源公司于一审判决生效之日起十日内赔偿福州米厂经济损失及合理费用共计10万元，北京思膳源公司与肇东思膳源公司对上述10万元中的2万元承担连带赔偿责任。

五、驳回福州米厂的其他诉讼请求。

如果未按照一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4300元，由福州米厂负担1300元，肇东思膳源公司、北京思膳源公司共同负担3000元。

二审期间，当事人没有提交证据。

本院对一审法院查明事实予以确认。

本院认为，本案的焦点问题是1、被诉商标侵权行为是否成立；

2、一审认定的赔偿数额是否正确。

对焦点问题一，被诉侵权行为是否成立的关键在于其商标性使用是否造成一般消费者的误认和混淆。

《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。

本案中，被诉侵权产品包装正面上部居中突出标注“稻花香”字样，明显具有识别商品来源的功能，属于商标法第四十八条规定的商标性使用。

福州米厂的涉案“稻花香DAOHUAXIANG”商标注册使用时间较长，具有一定的市场知名度，其中的“稻花香”文字系该商标的主要识别部分。

隔离状态下，被控侵权商品包装袋的醒目位置突出标注了“稻花香”标识，其中包含了福州米厂涉案商标的主要识别部分“稻花香”三字，足以吸引相关公众的注意力，容易使相关公众对商品来源产生误认，即误认为被控侵权商品系来源于福州米厂或福州米厂的关联企业，侵害了福州米厂的涉案商标权。

因此，肇东思膳源公司、北京思膳源公司关于其使用的“稻花香”字样从外观看并不相似或相同、不会造成误认的上诉理由不能成立。

在商标局撤销福州米厂的注册商标专用权前，其注册商标专用权具有法律效力，肇东思膳源公司、北京思膳源公司有关上诉理由不能成立。

肇东思膳源公司、北京思膳源公司主张的福州米厂目前已经停止生产，诉讼行为系恶意打假、恶意诉讼行为的上诉理由事实依据不足，不能成立。

对焦点问题二，由于双方当事人一审中均未提供权利人因被侵权所受到的实际损失和侵权人因侵权所获得的利益的充分证据，一审法院综合考虑商标的知名度及侵权类型、主观过错及福州米厂为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，对赔偿数额予以酌定为10万元并无不当。

综上所述，肇东思膳源公司、北京思膳源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4300元，由上诉人肇东思膳源食品加工有限公司、北京思膳源健康科技有限公司负担。

本判决为终审判决。