山东省菏泽市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鲁17刑终47号之二 原公诉机关山东省郓城县人民检察院。

上诉人（原审被告人）仲兆如，男，1971年4月16日出生于山东省郓城县，汉族，初中文化，山东省郓城县张营办事处分流人员，住山东省郓城县。

因涉嫌犯非法制造注册商标标识罪于2018年4月13日被取保候审，2019年7月12日被逮捕。

现羁押于山东省郓城县看守所。

辩护人张心部，山东青宇律师事务所律师。

山东省郓城县人民法院审理山东省郓城县人民检察院指控原审被告人仲兆如犯非法制造注册商标标识罪一案，于二〇一九年十一月十三日作出（2019）鲁1725刑初422号刑事判决。

原审被告人仲兆如不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过审阅本案卷宗材料，审查上诉人仲兆如的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。

合议庭依法讯问了上诉人仲兆如，听取了辩护人的辩护意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。

审理期间，本院于2020年2月3日对本案中止审理，2020年6月24日恢复审理。

现已审理终结。

原审判决认定，被告人仲兆如在未经安徽口子酒业股份有限公司、泸州老窖股份有限公司、北京顺鑫农业股份有限公司及安徽古井贡股份有限公司授权的情况下，于2017年9月在郓城县火车站西一废旧泡沫厂院内非法烤制带有上述四家公司商标标识的酒瓶，其中，“口子窖”酒瓶8380件、“古井贡”酒瓶3020件、“泸州老窖陈曲”酒瓶3000件为烤制成品酒瓶，“牛栏山”酒瓶19934件已贴商标标识，“泸州老窖”酒瓶52650件已喷红漆，未贴商标标识，公安机关当场对以上酒瓶等物品进行了扣押。

上述四家公司现场出具了鉴定报告书，均认定为假冒侵权酒瓶。

被告人仲兆如收取“泸州老窖”酒瓶加工费2000元。

2018年4月12日，被告人仲兆如到郓城县公安局投案自首。

上述事实，有经原审庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实： （一）物证 公安机关在仲兆如经营的烤花厂内扣押“口子窖”酒瓶、“泸州老窖”酒瓶、“牛栏山”酒瓶、“古井贡”酒瓶等物品的照片。

（二）书证 1.被告人仲兆如户籍证明一份，证明被告人仲兆如已达到刑事责任年龄，具备完全刑事责任能力。

2.张顺，卜进、周坚分别为安徽口子酒业股份有限公司、安徽古井贡酒股份有限公司市场维权监管人员的授权委托书，李涛为北京顺鑫农业股份有限公司牛栏山酒厂产品鉴定人员的授权委托书。

3.安徽口子酒业股份有限公司、安徽古井贡酒股份有限公司、北京顺鑫农业股份有限公司牛栏山酒厂、泸州老窖股份有限公司的营业执照复印件。

4.“口子窖”酒商标注册证复印件，“古井贡”、“古井贡年份原浆”商标注册证复印件，“牛栏山”酒商标注册证复印件，“泸州”、“泸州老窖”商标注册证复印件。

5.郓城县公安局出具的扣押清单一份，证明在仲兆如经营的烤花厂内扣押喷完花的“口子窖”酒瓶8380件、“古井贡”酒瓶3020个、“牛栏山”红瓶19934件，“泸州老窖”酒瓶60650件，其中，喷色红瓶55650件，透明泸州酒瓶5000件，泸州商标30000个。

6.郓城县公安局出具的证明二份、王尔迪信息证明一份，证明仲兆如指认王尔迪、樊祥哲为加工酒瓶的业务员，但王尔迪，于2018年11月从监狱释放后，一直未在家居住；

郓州街道办事处大樊村无樊祥哲户口。

7.郓城县公安局出具的晶鑫玻璃情况说明一份、个体户信息二份，证明：郓城县公安局经侦大队办案人员在郓城县政务中心审批局调取了所有鑫晶玻璃、晶鑫玻璃以及仲兆如名下所有的个体工商户和企业，结果显示有郓城县鑫晶玻璃彩瓶厂，未发现仲兆如提供的牛栏山酒厂委托书中的晶鑫玻璃喷涂加工厂，仲兆如经营郓城县金仪玻璃彩瓶厂。

8.郓城县公安局出具的仲兆如到案经过，证明公安机关于2017年9月27日立案侦查后，多次到仲兆如守候，被告人仲兆如迫于公安机关压力于2018年4月12日到公安机关投案自首。

9.安徽口子酒业股份有限公司鉴定书一份，证明成品酒瓶 8380只系假冒安徽口子酒业股份有限公司商标权的酒瓶。

10.安徽古井贡酒股份有限公司鉴定报告书一份，证明3020只古井贡酒年份原浆酒瓶未经过安徽古井贡酒股份有限公司授权生产，系假冒。

11.泸州老窖股份有限公司鉴定证明书一份，证明60650只泸州老窖酒瓶和30000件泸州老窖贴标花纸不是泸州老窖股份有限公司的产品。

12.北京顺鑫农业股份有限公司牛栏山酒厂包装物鉴定书一份，证明仲兆如加工的“牛栏山”红6酒瓶计19934瓶未经北京顺鑫农业股份有限公司授权。

（三）证人证言 1.证人巩某证言，证明其介绍过一名安徽人去仲兆如烤花厂买酒瓶，订购了12000只口子窖瓶子，瓶子没被拉走，后来被公安机关扣押了。

2.证人冯某证言，证明冯某在烤花厂配合公安机关清点假冒商标酒瓶，并在扣押清单上签名的事实。

（四）搜查笔录 郓城县公安局于2017年9月16日制作的搜查笔录，证明侦查人员在冯某的见证下，对仲兆如经营的烤花厂进行了搜查，记录如下：厂内正在进行酒瓶贴标加工，在厂内发现安徽口子窖酒瓶（仓库内已烤好商标，院内带有口子酒业白瓶）一宗，车间内有红色烤好的泸州酒瓶，牛栏山酒瓶各一宗。

院内东尾第二间屋内发现揭膜记录本五本、出库单一本、入库单一本、统计表、现金收入、支出清单、揭膜人名通讯记录纸片一张等。

在东屋第四个屋内发现泸州老窖酒标、牛栏山酒标、口子窖酒标等，以上涉案物品已扣押，详见扣押物品清单。

（五）被告人供述和辩解 被告人仲兆如供认其在经营烤花厂期间，卖酒瓶的业务员提供酒瓶、花纸，在没有商标注册厂家委托书的情况下，其承接了贴花、烤制业务，在业务员拉成品时其收取加工费。

对起诉书指控其非法制造“口子窖”酒、“泸州老窖”酒“牛栏山”酒、“古井贡”酒商标标识的事实予以供认，辩称“牛栏山”酒商标标识已在酒瓶上贴制，未烤制；

“泸州老窖”酒瓶只烤制成品3000只，其余酒瓶只烤了红漆，还未贴商标未烤制。

只预收“泸州老窖”酒瓶加工费2000元，其余因业务员未拉成品酒瓶，未收加工费。

原审法院认为，被告人仲兆如为牟取非法利益，未经授权许可，擅自在酒瓶上粘贴、烤制多种他人注册商标标识，情节特别严重，侵犯了国家的商标管理制度和他人的注册商标的专用权，其行为构成非法制造注册商标标识罪，依法应予以惩罚，公诉机关的指控成立，予以支持。

因被公安机关查处，其已喷红漆的“泸州老窖”酒瓶尚未粘贴商标标识，属犯罪未遂，应计入非法制造注册商标标识的数量。

被告人仲兆如犯罪后自首的情节公诉机关已予认定。

综合被告人仲兆如非法制造的部分注册商标标识酒瓶未遂情节、自首情节及注册商标标识酒瓶未流入市场、退缴非法所得的情节，依法减轻处罚。

根据犯罪情节，被告人仲兆如不符合适用缓刑的条件，辩护人建议适用缓刑的意见不予采纳。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十五条、第二十三条、第六十四条、第六十七条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题解释》第三条第二款第二项及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人仲兆如犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万元。

二、被告人仲兆如退缴的非法所得二千元予以没收，上缴国库;公安机关扣押的涉案酒瓶、花纸一宗，由公安机关予以销毁。

宣判后，被告人仲兆如不服，提出上诉。

其上诉的主要理由是：（1）自己不具有犯非法制造注册商标标识罪的故意，不具备定罪的主观构成要件。

（2）一审判决认定的酒瓶数量错误。

（3）没有给国家造成损失，具有法定从轻、减轻处罚的情节，应得到明显的减轻处罚并适用缓刑。

辩护人的辩护意见是：（1）仲兆如对本案的事实是认可的，虽然对认定数量有异议，在侦查阶段的笔录有前后不一致之处，但是一审庭审当庭认罪认罚，认罪态度较好，有悔改表现。

（2）仲兆如加工印制的酒瓶没有销售流向市场，没有给社会、商标持有人造成损失，个人没有谋取非法利益，且较大数目有未遂情节，可减轻处罚。

（3）仲兆如有自首情节，主观恶意不大，系初犯，希望对其适用缓刑。

经二审审理查明的事实和证据与一审相同。

关于上诉人仲兆如提出的“自己不具有犯非法制造注册商标标识罪的故意，不具备定罪的主观构成要件”的上诉理由，经查，仲兆如在未经授权的情况下，擅自在酒瓶上烤制、粘贴他人注册商标标识，上述事实，有物证、书证、证人证言及仲兆如的供述予以证实，足以认定，其行为符合非法制造注册商标标识罪的构成要件。

该上诉理由不能成立，不予采纳。

关于上诉人仲兆如提出的“一审判决认定数额错误，应予纠正”的上诉理由，经查，一审判决认定的的数额系根据对仲兆如经营的烤花厂的搜查笔录、扣押清单等予以认定的，仲兆如在侦查阶段及一审庭审时对于扣押清单亦予以认可，该事实清楚，证据确实、充分。

对于其中存在的未加工完成的部分一审判决已认定属犯罪未遂，对其减轻处罚。

该上诉理由不能成立，不予采纳。

关于上诉人仲兆如及其辩护人提出的仲兆如的行为没有给国家、社会、商标持有人造成损失，具有法定从轻、减轻处罚的情节，认罪态度较好，有悔罪表现，可适用缓刑等上诉理由及辩护意见，经查，仲兆如非法制造注册商标标识，且情节特别严重，其行为已危害了他人的注册商标专用权和国家的商标管理制度，对于其具有的自首、未遂、退赃等情节，一审判决均已充分考虑，并对其减轻处罚，量刑并无不当。

该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。

本院认为,上诉人仲兆如未经授权，擅自制造他人注册商标标识，其行为已构成非法制造注册商标标识罪，且情节特别严重。

上诉人仲兆如有自首情节，部分注册商标标识因被查处未能完成，属犯罪未遂，退缴了全部违法所得，依法对其减轻处罚。

原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。