山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终1477号 上诉人（原审被告）：成都氪星网络科技有限公司，住所地中国（四川）自由贸易实验区成都高新区天府五街****楼******。

法定代表人：廖良，该公司总经理。

委托诉讼代理人：苟成东，四川东烜律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：山东爱瞳信息科技有限公司，住所，住所地山东省济南市高新区工业南路**万达广场**楼**div> 法定代表人：孙建霞，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王鲁杰，山东博睿律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李秋菊，山东博睿律师事务所实习律师。

上诉人成都氪星网络科技有限公司（以下简称氪星公司）因与被上诉人山东爱瞳信息科技有限公司（以下简称爱瞳集团公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初2110号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

氪星公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回爱瞳公司的诉讼请求；

2．一、二审诉讼费由爱瞳公司负担。

事实和理由：一、爱瞳公司在一审中变更诉讼请求，与商标侵权纠纷案由不符，一审法院在审理中未予释明，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五规定，剥夺了氪星公司举证和辩论的诉讼权利。

二、氪星公司与爱瞳公司的商标类别以及经营范围存在巨大差异，二者提供的商品服务既不是同一种商品，也不是相类似的商品（服务），不可能引起消费的混淆、误解。

一审法院认为氪星公司违反《中华人民共和国商标法》第五十七条第二款规定，系事实认定错误，适用法律错误，氪星公司对于案涉文章的转载行为不构成商标侵权。

三、氪星公司与爱瞳公司没有竞争关系，氪星公司没有从事引人误认为是他人商品或他人存在特定联系，损害其他经营者合法权益的不正当竞争行为，在网站中为介绍案涉项目而使用爱瞳公司名字是为客观描述，而非擅自使用的混淆行为，氪星公司的行为不构成不正当竞争。

四、一审判决氪星公司赔偿爱瞳公司的经济损失及合理费用10万元，无事实和法律依据，且在当前疫情及经济环境下，不利于稳定经济以及员工返岗就业，严重增加氪星公司的负担。

爱瞳公司辩称，一、一审程序合法，不存在剥夺氪星公司举证和辩论权利的情形。

二、氪星公司的行为侵犯爱瞳公司的商标权，构成不正当竞争，并引起了公众的混淆、误解。

三、氪星公司的侵权行为给爱瞳公司造成实质的商誉损害，并获得了巨大收益。

爱瞳公司向一审法院起诉请求：1．判令氪星公司在其官方网站和齐鲁晚报上刊登声明赔礼道歉，消除对爱瞳公司的负面影响并停止侵权（当庭增加停止侵权诉讼请求）；

2．判令氪星公司赔偿爱瞳公司经济损失及合理开支共计20万元；

3．本案诉讼费、保全费均由氪星公司承担。

一审法院认定事实：2016年12月14日，爱瞳公司经核准取得第18274342号“爱瞳世家”注册商标，核定使用商品为第10类和第44类，包括护理器械、医疗器械和仪器、检眼计、检眼镜、眼科器械等和医疗诊所服务、保健、医疗护理、远程医学服务、医疗设备出租等。

注册有效期限至2026年12月13日。

2019年6月18日，爱瞳公司向山东省济南市泉城公证处申请证据保全公证。

当日，公证员袁某、公证人员刘某及申请人委托代理人王鲁杰在公证处高新分部办公室，由刘某操作已连接互联网并进行清洁检查的办公电脑，打开“360安全浏览器”，在地址栏内输入“ｈｔｔｐ:／／ｗｗｗ.ｂａｉｄｕ.ｃｏｍ”，打开该链接，在搜索栏内输入“快马商机网”，点击进入搜索结果页面中标题为“快马商机网-快马加盟网-小本创业致富-连锁创业项目创业网-第一门户”的主题，进入页面后，在页面上方搜索栏内输入“爱瞳世家”，在搜索结果页面点击“爱瞳世家”的商户，进入页面后截取网页图像十二张。

次日，公证员袁某、公证人员刘某及申请人委托代理人王鲁杰在公证处高新分部办公室，由刘某操作已连接互联网并进行清洁检查的办公电脑，打开“360安全浏览器”，在地址栏内输入“ｈｔｔｐ:／／ｗｗｗ.ｓｏ.ｃｏｍ”，打开该链接，在搜索栏内输入“爱瞳世家加盟”，点击进入搜索结果页面中标题为“爱瞳世家加盟-品牌合作-快马加盟网”的主题，进入页面后截取网页图像十一张。

经当庭核实，两次保全的快马加盟网的页面内容相同，首页显示有“爱瞳世家山东爱瞳信息科技有限公司￥10-20万”、“所属行业：视力保健”等字样；

并载有“爱瞳世家合作详情”、“爱瞳世家合作优势”、“爱瞳世家合作支持”、“爱瞳世家合作条件”等详细文字介绍，在文末注有“（本文转载自：ｈｔｔｐ:／／ｗｗｗ.ｉｅｙｅｈｏｐｅ.ｃｏｍ）”字样，其中，文中载有“山东爱瞳信息科技有限公司座落于济南市高新技术产业开发区××街阳光金融中心”、“效果显著：裸视0.2以上，每次30分钟，最多10次可达1.0”等内容。

2019年7月10日，山东省济南市泉城公证处分别作出（2019）鲁济南泉城证经字第35751、35752号公证书。

氪星公司对上述公证书所载内容及“快马商标网”由氪星公司运营无异议，并当庭确认其与爱瞳公司之间不存在合作关系，其发布上述内容亦并未取得爱瞳公司许可。

经当庭核实，氪星公司已将“爱瞳世家”相关信息自涉案网站删除。

爱瞳公司为本案维权支出公证费3000元，律师代理费10000元。

爱瞳公司系中国爱眼协会会员单位，2016年8月，在第十四届中国企业竞争力年会中被评为“技术创新奖入围企业”；

2018年9月，荣获“中国视力恢复消费者信赖首选品牌”、“中国最具市场投资价值视力恢复连锁加盟品牌”、“中国诚信经营AAA级示范单位”等荣誉称号。

另查明：1、“www.ieyehope.com”系爱瞳公司运营的官网地址，该网站上载有“公司简介”、“加盟优势”、“加盟条件”、“咨询热线：400-001-8293”、“爱眼热线：0531-69959531”等内容。

经对比，氪星公司运营的“快马商机网”上发布的“合作优势”、“合作支持”、“合作条件”等主要内容与爱瞳公司现官网上的内容基本相同。

2、在“快马商机网”发布的“爱瞳世家”相关内容中未附有爱瞳公司的联系方式。

氪星公司当庭确认有加盟意向人员系与氪星公司通过网络或电话直接联系，氪星公司再向该人员推荐类似加盟项目。

爱瞳公司亦确认氪星公司并未向其推荐过任何加盟商。

3、2019年5月8日，案外人孟中心发现氪星公司运营的“快马商机网”上发布的有关“爱瞳世家”的信息中载有“效果显著：裸视0.2以上，每次30分钟，最多10次可达1.0”等内容，认为爱瞳公司涉嫌违反《中华人民共和国广告法》等相关法律法规，即向济南市市场监督管理局进行举报，济南市市场监督管理局将上述举报线索转交高新区市场监管局调查处理。

一审法院认为，涉案第18274342号“爱瞳世家”注册商标合法有效，爱瞳公司作为涉案注册商标专用权人，其合法权利依法应予保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，构成侵犯注册商标专用权。

本案中，涉案加盟项目为视力保健加盟服务，与涉案商标核定使用的医疗保健服务类似。

氪星公司所发布信息的标题中多处突出使用“爱瞳世家”字样，与涉案商标字形、读音完全相同，仅字体略有区别，构成近似商标。

氪星公司未经爱瞳公司许可，在发布信息中多处使用爱瞳公司企业名称，且所发布内容与爱瞳公司官网所载信息并不完全相同，导致相关公众混淆，构成商标侵权；

同时，氪星公司擅自使用爱瞳公司有一定影响的企业名称，亦构成不正当竞争，其依法应承担赔偿损失，消除影响的民事责任。

鉴于氪星公司已将所发布信息自涉案网站删除，爱瞳公司要求氪星公司停止侵权的诉讼请求，一审法院不再另行判决。

关于赔偿经济损失及合理费用的数额，鉴于爱瞳公司未充分举证证明其因被侵权所受到的实际损失或氪星公司因侵权所获利益的具体数额，一审法院将综合考虑涉案注册商标的知名度及氪星公司的主观过错、侵权行为的性质、爱瞳公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，对氪星公司承担的赔偿责任予以酌定。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条第一、三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（二）项、第十七条第三、四款及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释［2002］32号）第九条第二款、第十一条第二款、第十七条规定，判决：一、氪星公司于本判决生效之日起十日内，在其经营的网站快马商机网（×××.ｃｏｍ）首页刊登声明，为爱瞳公司消除影响（声明内容需经一审法院审核，逾期不履行，一审法院将在相关媒体公布本判决主要内容，费用由氪星公司承担）；

二、氪星公司于本判决生效之日起十日内赔偿爱瞳公司经济损失及合理费用共计10万元；

三、驳回爱瞳公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4300元，由爱瞳公司负担1300元，氪星公司负担3000元。

财产保全申请费1520元，由氪星公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案中，氪星公司未经爱瞳公司允许，在其经营的网站上擅自使用爱瞳公司的商标、企业名称信息等，从事广告宣传、拓展加盟等营利性活动。

根据商标法司法解释第八条、第十一条和第十二条规定，拓展加盟应属与商标所标识的某类商品或服务有关的营销行为的扩展行为。

氪星公司的上述行为足以使相关公众产生混淆，一审法院据此认定氪星公司侵犯爱瞳公司的商标权，构成不正当竞争，酌定相应的赔偿数额，并无不当。

氪星公司上诉主张一审未予释明案由，剥夺其举证和辩论的诉讼权利。

经查，爱瞳公司起诉的案由即为侵犯商标权及不正当竞争纠纷，一审中变更的诉讼请求仅为撤销赔礼道歉，氪星公司的该项上诉理由亦不成立，本院不予支持。

综上所述，氪星公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4300元，由成都氪星网络科技有限公司负担。

本判决为终审判决。