{C} 中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法知民终825号 上诉人（原审被告）：本溪市盛力水利发电有限公司。

住所地：辽宁省本溪市溪湖区彩屯桥上游200米（滨河北路）。

法定代表人：苏利华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张丽红，辽宁鑫利律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：张修丽。

委托诉讼代理人：林松，辽宁同政律师事务所律师。

上诉人本溪市盛力水利发电有限公司（以下简称盛力公司）因与被上诉人张修丽侵害实用新型专利权纠纷一案，不服辽宁省沈阳市中级人民法院于2019年5月23日作出的（2019）辽01民初189号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

盛力公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回张修丽的诉讼请求；

一审、二审诉讼费由张修丽承担。

事实与理由：（一）原审法院认定被诉侵权产品构成对专利名称为“一种防冰机”，专利号为ZL20132007……的实用新型专利（以下简称涉案专利）的侵害与事实不符。

被诉侵权产品与涉案专利技术手段不同，实现的功能不同，达到的效果亦不相同，被诉侵权产品使用的浮球需要经过创造性劳动才能想到，不构成等同特征，故不构成对涉案专利权的侵害。

（二）原审法院认定被诉侵权产品系盛力公司委托案外人按盛力公司要求加工与事实不符。

盛力公司在原审程序中提交的发票、案外人设计图等证据已证明其具有合法来源。

（三）即使构成侵权，原审确定的赔偿金额也过高。

本案中被诉侵权产品数量为两台，根据张修丽提交的微信聊天记录可以确定其专利产品每台售价为6万元，合理利润应为5%-10%。

但原审法院却确定了8万元的赔偿金，明显过高。

张修丽答辩称：（一）被诉侵权产品包含了涉案专利权利要求1的全部技术特征。

虽然被诉侵权产品存在涉案专利技术方案中没有的浮球，但该浮球也仅仅是与防腐木条结合后起到漂浮和扰动水面的作用，与涉案专利权利要求1记载的扰水板具有相同的功能。

（二）盛力公司在原审程序中自认是其委托案外人按照其要求加工的被诉侵权产品，其行为并不符合合法来源抗辩。

特别是盛力公司在与张修丽协商制作涉案专利产品未果后，才委托案外人加工制作被诉侵权产品，侵权故意十分明显。

（三）本案无法确定张修丽的实际损失，也无法确定盛力公司的侵权获利，原审法院根据《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第六十五条规定确定的赔偿数额及合理开支，符合案件事实。

综上，请求驳回盛力公司的全部上诉请求。

张修丽向原审法院提起诉讼，原审法院于2019年1月31日立案受理。

张修丽起诉请求判令盛力公司：1.立即停止对涉案专利权的侵害；

2.赔偿张修丽经济损失10万元；

3.赔偿张修丽合理开支6140元；

4.承担本案诉讼费。

事实和理由：张修丽长期致力于科研创造。

近年来，我国水利、水电工程进入到冬季后，由于北方温度偏低，水面会结冰膨胀，对水利、水电设备造成破坏。

受到结冰的膨胀挤压，水库闸门会被结冰顶开进而导致水库存水大量流失，极大地影响发电效果。

为了解决上述问题，张修丽于2013年2月7日申请了专利名称为“一种防冰机”，专利号为ZL201320072646.1的涉案专利，并于2013年9月4日获得授权。

该专利一经推广市场，广受好评，尤其在水力、水电工程单位。

2017年12月8日，经《实用新型专利权评价报告》认定：涉案专利具有新颖性和创造性。

张修丽在正常生产销售过程中，发现盛力公司生产涉案专利产品，并在团山子水电站和彩屯水电站加以使用。

张修丽曾在2017年11月20日联系盛力公司，明确告知其行为属于侵权行为，但盛力公司仍一直使用至今，主观恶意较大，盛力公司的行为造成极坏影响，使得本专利产品严重滞销，造成直接经济损失194000余元。

张修丽认为，盛力公司未经许可生产使用涉案专利产品，构成侵权，请求法院维护其自身权益。

盛力公司原审答辩称：(一）被诉侵权产品没有完全覆盖涉案专利技术特征，且被诉侵权产品属于技术变劣。

张修丽专利为防冰机，盛力公司使用的设备是防冻制氧机，主要为鱼塘冬季养鱼设计，不仅让水流动还能产生大量气泡。

(二）张修丽提供的2017年11月20日微信聊天记录不能认定盛力公司恶意侵权，相反能证明张修丽有敲诈的故意。

(三）张修丽的涉案专利不具有实用性，而且价格高是造成滞销的主要原因，与盛力公司无关。

盛力公司要求赔偿经济损失10万元及合理开支6140元没有事实及法律依据，盛力公司使用的两台设备是2017年12月5日委托第三方设计安装，从2018年初开始使用，费用74200元。

(四）盛力公司保留申请涉案专利无效的权利。

原审法院认定如下事实： 张修丽于2013年2月7日向国家知识产权局申请了“一种防冰机”的实用新型专利，授权公告日为2013年9月4日，专利号为ZL20132007……，证书号为第3144682号，目前该专利为有效状态。

原审庭审中，张修丽明确其请求保护的权利范围为权利要求1,该权利要求1记载，一种防冰机，其特征在于：包括减速机（1）、曲柄（2）、钢丝绳（3）及扰水板（4），其中钢丝绳（3）的两端分别与安装在减速机（1）输出轴上的两个曲柄（2）相连接，通过减速机（1）的带动往复运动；

所述钢丝绳（3）上均布有多个扰水板（4），该扰水板（4）随钢丝绳（3）运动、扰动水面运动，防止水面结冰。

经原审庭审对比，盛力公司主张被诉侵权产品与张修丽专利权利要求1的技术特征存在以下不同：被诉侵权产品使用了权利要求中没有的浮球，并且将浮球与防腐木条结合，起到了漂浮和扰动水面的作用。

原审另查明，张修丽为本案支付诉讼代理费用4000元。

原审法院认为：关于被诉侵权产品是否侵犯了张修丽专利权的问题。

本案中，涉案专利为实用新型专利，张修丽请求保护的范围是该专利权利要求1所记载的技术方案。

对比张修丽专利权利要求1所记载的技术特征，盛力公司主张被诉侵权产品使用了防腐木条而非扰水板，且增加的浮球并非权利要求中的技术特征。

根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条规定，被诉侵权产品在钢丝绳上安装的防腐木条，与张修丽专利说明书及附图记载的扰水板功能、效果相比，均系随钢丝绳运动、扰动水面运动，防止水面结冰。

该设计与张修丽专利技术相应特征属于以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且对相关领域普通技术人员而言，该技术手段的替换无需经过创造性劳动就能够联想到，应构成等同特征。

关于盛力公司认为其添加了专利技术特征所没有的浮球，根据“全面覆盖原则”，被诉侵权产品的技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围。

被诉侵权产品除权利要求记载的全部技术特征外，增加其他技术特征的，并不影响专利侵权的认定。

综上，盛力公司上述抗辩主张与法律不符，不予支持。

被诉侵权产品包含了涉案专利权利要求1所记载的全部技术特征，落入张修丽专利权保护范围，盛力公司自认委托案外人按其要求加工涉案产品，应认定系盛力公司实施了产品的制造行为。

盛力公司未经专利权人许可，制造、使用他人专利产品，构成对专利权的侵害，依法应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

关于赔偿数额问题。

鉴于张修丽提交的产品订货合同书、收款收据、业务回单、现金支票存根等证据不足以确定其专利产品的销售价格、合理利润，即现有证据未能证明其因盛力公司侵权行为所受到的实际损失或盛力公司因侵权而获得的利益，故本案依法确定赔偿数额。

原审法院综合考虑涉案专利权类型为实用新型专利，盛力公司侵权方式、侵权产品对生产经营的作用、持续时间、侵权产品数量及委托加工价格等因素，酌情确定盛力公司的赔偿数额为8万元。

关于张修丽主张的合理开支，本案诉讼代理费4000元，属于权利人为制止侵权行为所支付的合理开支，依法应予支持。

外地来沈的交通费和住宿费，根据发票记载均系沈阳利泰专利商标代理有限公司作为购买方支付，未能证明系为本案诉讼支付的合理开支不予支持。

综上，原审法院判决：（一）盛力公司立即停止侵害涉案专利权的行为；

（二）盛力公司赔偿张修丽经济损失8万元；

（三）盛力公司赔偿张修丽为本案诉讼支出的代理费4000元；

（四）驳回张修丽其他诉讼请求。

如盛力公司未按判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2380元，由盛力公司承担。

原审查明的事实基本属实，本院予以确认。

本院二审审理期间，盛力公司补充提交了《本溪市盛力水力发电有限公司拦河坝破冰设备安装协议书》（以下简称安装协议书）照片，拟证明被诉侵权产品系从案外人桓仁森屹家政服务中心购买。

该证据为照片打印件，协议内容显示：甲方为盛力公司，乙方为桓仁森屹家政服务中心，签订时间显示2017年11月18日，落款处有双方签章。

具体内容记载：“双方协商，就甲方破冰设备设计安装事宜达成如下协议……工程费用，总包74200元。

包工包料两台税费4200元。

3.双方权利及义务：（1）甲方有权对乙方安装破冰设备过程中的有关问题进行要求。

（材料由甲方指定其中钢丝绳为台湾产的防腐蚀拉力为10吨14粗绳、减速机为品牌的、沈阳产减速机电机为4KW的、木条为防腐木）……（3）出现一切技术、质量问题由乙方负责。

”张修丽质证认为，该份证据未提交原件，且在原审程序中未提交，不应予以采纳。

即使该份证据是真实的，该协议第3条第（1）项约定也表明桓仁森屹家政服务中心是按照盛力公司的要求进行的施工安装，盛力公司存在侵权行为。

本院经认证认为，该协议书虽未提交原件，但照片显示系对原件的拍摄，协议上有双方签章，且能够与原审程序中盛力公司提交的广发银行客户回单、“破冰设备安装”增值税发票等证据相印证，本院认可其真实性。

但是，盛力公司未提交证据证明桓仁森屹家政服务中心的经营范围，从该公司名称看属于家政服务行业。

该安装协议书，只载明了由桓仁森屹家政服务中心为盛力公司安装破冰设备，至于该设备由哪一方设计并无记载，因此，该安装协议书不能实现盛力公司拟证明目的。

本院二审审理查明，张修丽依据涉案专利曾起诉本溪市满族自治县付家水力发电有限公司侵害涉案专利权，原审法院作出了（2018）辽01民初153号民事判决，判决每台侵权设备赔偿3万元。

涉案专利说明书第[0017]段载明：……根据钢丝绳3的重量确定每块扰水板4的几何尺寸。

本院认为，本案的争议焦点为：被诉侵权产品是否落入涉案专利的保护范围；

盛力公司的合法来源抗辩能否成立；

原审法院确定的赔偿数额是否过高。

(一)关于被诉侵权产品是否落入涉案专利的保护范围 专利法第五十九条第一款规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定：人民法院应当根据权利人主张的权利要求，依据专利法第五十九条第一款的规定确定专利权的保护范围。

该司法解释第七条规定：“人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。

被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；

被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。

”被诉侵权产品除具备专利权利要求记载的全部技术特征外，还增加其他技术特征的，并不影响其落入该专利权利要求保护范围的认定。

本案中，张修丽主张以权利要求1作为专利保护范围。

经原审法院比对，盛力公司使用的被诉侵权产品包含了涉案专利权利要求1记载的全部技术特征。

盛力公司主张被诉侵权产品与涉案专利技术方案存在区别，如被诉侵权产品钢丝绳上有浮球、防腐木条与扰水板不同。

本院认为，根据涉案专利权利要求1记载，“所述钢丝绳上均布有多个扰水板，该扰水板随钢丝绳运动，扰动水面运动，防止水面结冰”。

涉案专利权利要求1限定了扰水板的安装位置及功能作用，但并未限定其具体结构特征。

再结合涉案专利说明书第[0017]段的记载，亦表明扰水板的几何尺寸系根据钢丝绳的重量确定。

本案中，被诉侵权产品的防腐木条安装在钢丝绳上，并通过钢丝绳带动其实现在水面往返运动，进而扰动水流防止水面结冰，起到了扰水板的功能作用，具备扰水板的技术特征，二者构成相同的技术特征。

原审法院对此认定有误，本院予以纠正。

盛力公司所主张的浮球系在涉案专利权利要求1的基础上增加的技术特征，在被诉侵权产品已经包含涉案专利权利要求1记载的全部技术特征基础上，不影响被诉侵权产品落入涉案专利保护范围的认定。

故原审法院关于被诉侵权产品技术方案落入涉案专利权利要求1的保护范围的认定结论正确，本院予以维持。

盛力公司的相关主张于法无据，本院不予支持。

（二）关于盛力公司的合法来源抗辩能否成立 《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持，但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。

本条第一款所称不知道，是指实际不知道且不应当知道。

本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。

对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。

” 本案中，在盛力公司提交了其与桓仁森屹家政服务中心的安装协议书、银行客户回单、破冰设备安装发票等证据，拟证明被诉侵权产品具有合法来源。

本院认为，在案证据不能证明盛力公司的合法来源抗辩成立，具体分析如下：首先，在案证据微信聊天记录能够证明盛力公司与张修丽曾沟通过“破冰机”产品采购事宜，因价格过高未达成交易。

可见盛力公司在与桓仁森屹家政服务中心签订安装协议书前应当知晓涉案专利存在的事实。

其次，在原审庭审笔录中，盛力公司当庭陈述被诉侵权产品系桓仁森屹家政服务中心根据盛力公司的具体要求设计的。

再次，涉案安装协议书中并无被诉侵权产品由桓仁森屹家政服务中心设计的条款约定，相反，盛力公司在该协议中明确指定了防腐木、减速机、钢丝绳的具体要求。

可见，盛力公司控制、主导了被诉侵权产品技术方案的形成，其并不仅仅是被诉侵权产品的购买者和使用者，其主张的合法来源抗辩不能成立。

综上，盛力公司关于被诉侵权产品具有合法来源的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。

（三）关于原审法院确定的赔偿数额是否过高 专利法第六十五条第一款规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

” 本案中，张修丽并无提供证据证明其因盛力公司侵犯涉案专利所受到的实际损失，也没有证据证明盛力公司的侵权获利。

在案证据可以证明盛力公司应知被诉侵权产品的侵权可能性，与在先案例存在侵权主观过错的差异，且侵权设备的数量亦不同，故不能简单以在先案例的判赔金额来计算本案赔偿金额。

原审法院综合考虑涉案专利的类型、盛力公司侵权方式、侵权产品数量、侵权持续时间以及委托加工价格等因素及案件代理费等发票，酌情确定盛力公司赔偿张修丽经济损失8万元及合理开支4000元并无不当，盛力公司关于本案赔偿金额过高的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上，盛力公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

原审判决虽然适用法律有瑕疵，但裁判结果正确，本院予以维持。

依照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1900元，由本溪市盛力水利发电有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　朱　理 审判员　原晓爽 审判员　傅　蕾 二〇二〇年七月二十二日 法官助理宾岳成 书记员谢思琳 裁判要点 案　　号 （2020）最高法知民终825号 案　　由 侵害实用新型专利权纠纷 合 议 庭 审判长：朱理 审判员：原晓爽、傅蕾 法官助理：宾岳成 书记员：谢思琳 裁判日期 2020年7月22日 涉案专利 “一种防冰机”实用新型专利（ZL20132007……） 关 键 词 实用新型；

侵权；

合法来源；

损害赔偿 当 事 人 上诉人（原审被告）：本溪市盛力水利发电有限公司；

被上诉人（原审原告）：张修丽。

裁判结果 判决：驳回上诉，维持原判。

原判决主文：（一）本溪市盛力水利发电有限公司立即停止侵害张修丽专利号为ZL20132007……实用新型专利权的行为；

（二）本溪市盛力水利发电有限公司赔偿张修丽经济损失8万元；

（三）本溪市盛力水利发电有限公司赔偿张修丽支出的代理费4000元；

（四）驳回张修丽其他诉讼请求。

涉案法条 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项；

《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款、第六十五条第一款；

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条、第七条；

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条 法律问题 专利侵权的认定；

合法来源抗辩认定 裁判观点 1.在被诉侵权产品已经包含涉案专利权利要求记载的全部技术特征基础上，即使被诉侵权产品在涉案专利权利要求的基础上增加技术特征，也不影响其落入涉案专利保护范围的认定；

2.盛力公司控制、主导了被诉侵权产品技术方案的形成，其并不仅仅是被诉侵权产品的购买者和使用者，其主张的合法来源抗辩不能成立。

注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。