天津市高级人民法院民 事 判 决 书（2020）津民终511号上诉人（一审原告，反诉被告）：天津市永旺食品有限公司，住所地天津市蓟州区刘家顶工业园A区1号。

法定代表人：刘建华，执行董事。

委托诉讼代理人：赵宇，天津瀛略律师事务所律师。

委托诉讼代理人：**，天津瀛略律师事务所实习律师。

被上诉人（一审被告，反诉原告）：天津市强源食品有限公司，住所地天津市武清区黄庄工业区。

法定代表人：孙志刚，总经理。

委托诉讼代理人：尚可，天津建嘉律师事务所律师。

上诉人天津市永旺食品有限公司（以下简称永旺公司）因与被上诉人天津市强源食品有限公司（以下简称强源公司）确认不侵害商标权纠纷一案，不服天津市第一中级人民法院（2019）津01民初1112号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年5月29日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月30日公开开庭进行了审理，上诉人永旺公司的委托诉讼代理人赵宇，被上诉人强源公司的委托诉讼代理人尚可到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

永旺公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持永旺公司一审诉讼请求，驳回强源公司反诉请求；

2.一审、二审诉讼费用由强源公司负担。

主要事实与理由：第一，永旺公司使用的商标与强源公司的注册商标不近似，一审法院认定二者近似错误。

1.强源公司的商标要素包含圆弧框、飘香、麦穗以及拼音piaoxiang，永旺公司的标识包含圆弧框、慧轩、飘香以及huixuanpiaoxiang。

二者只有飘香文字和piaoxiang拼音相同，最多有50%重合度。

2.强源公司的注册商标是组合商标，一审判决过度放大了该商标中的“飘香”文字的显著性和识别效果。

认定“慧轩飘香”和“飘香”近似，依据不足。

3.强源公司涉案商标在2013年被认定为驰名商标，强源公司没有证据证明在2019年时涉案商标依旧具有驰名商标的知名度和影响力，一审法院直接按驰名商标对待不当。

4.证据十为商标局商标信息打印件5页，列出了第29类商品上有16个“××＋飘香”组合商标已经获得授权，可以反推出“慧轩飘香”和强源的“飘香”不近似。

第二，永旺公司的涉案标识不会导致相关公众对商品来源产生混淆。

1.一审开庭时，原被告双方共同确认的对比方式是将强源公司注册商标与永旺公司涉案商品上的标贴进行比较，但是一审法院却将两个标识进行比较。

2.一审法院进行混淆性判断时，忽视永旺公司商品标贴上慧轩汉字以及厂名厂址的识别效果，永旺公司的涉案标识在商品标贴上占据较小位置，厂名、厂址等字体、位置更加醒目，永旺公司商品标贴的视觉效果与强源公司涉案注册商标相比较，不会导致混淆。

3.强源公司涉案注册商标中的飘香二字属于对质量、功能等特点的描述，显著性低，弧形框是常用几何图形。

因此涉案注册商标显著性低，在永旺公司于商品上标注了厂名、厂址的情况下，不会导致混淆。

第三，一审法院判决15万元赔偿金无依据。

1.永旺公司一审证据九为蓟州区市场监管局行政处罚决定书，其中载明查处有涉案标识的香肠4664根，价值2.9万余元，按照净利润5%计算，永旺公司的获利仅为1500元。

2.强源公司没有提交有关律师费的证据，对于购买商品的费用以及差旅费应当严格审查。

3.一审法院判决金额未区分经济损失和合理费用，违背司法精神。

第四，一审法院未在判决书中对永旺公司提交的证据九、证据十进行评述，属于遗漏证据。

强源公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。

第一，强源公司涉案注册商标在保护期内，并曾被评定为驰名商标，应予保护。

第二，永旺公司侵害了强源公司的注册商标专用权。

永旺公司在相同商品上使用与涉案注册商标近似的商标，并且商品装潢近似，商标在包装上的位置相同，容易导致混淆。

长治市上党区市场监督管理局行政处罚决定书已经认定永旺公司行为违反商标法第五十七条第二项的规定。

永旺公司的申请号为38618851号商标已经被商标局驳回，商标局也认定该申请商标与强源公司涉案注册商标构成在相同、近似商品上使用的近似商标。

第三，永旺公司实际生产数量远超过蓟州区市场监管局的查处数量，永旺公司一直存在攀附强源公司商标的情况，有明显侵权恶意。

永旺公司主张一审法院判决的赔偿金额过高不能成立。

永旺公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法确认永旺公司生产的“慧轩飘香香肠”产品不侵犯强源公司的注册号为1136883号“飘香＋PIAOXIANG”注册商标专用权。

2.诉讼费用由强源公司承担。

强源公司向一审法院提出反诉请求：1.判令永旺公司立即停止侵犯强源公司注册商标专用权的行为；

2.判令永旺公司赔偿强源公司经济损失人民币100万元（包含为制止侵权行为所支出的合理费用）；

3.判令永旺公司在报纸上刊登声明，公开消除影响；

4.判令本案诉讼费由永旺公司承担。

一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。

关于本诉的相关事实，永旺公司向法庭提供的证据为：证据1.强源公司的1136883号注册商标图样；

证据2.永旺公司产品标贴图样；

证据3、4、5为一组证据，系相关市场监督管理局行政查处的行政处罚文书；

证据6.强源公司向市场监督管理机构发出的投诉书；

证据7.永旺公司向强源公司发出的催告函及送达记录；

证据8.国家知识产权局受理永旺公司申请的“慧轩飘香”文字加图形商标的受理通知书。

强源公司就本诉事实与反诉事实一并提交了证据。

关于反诉事实，强源公司向一审法院提交了下列证据：证据1.第1136883号商标的《商标注册证》及国家知识产权局官网登记信息；

证据2.营业执照副本及生产许可证副本；

证据3.《中国驰名商标证书》；

证据4.企业获得的部分荣誉证书及其相关报道；

证据5.审计报告及宣传图片；

证据6、7为2007年至2019年部分市场监督管理局查处永旺公司经销商的相关材料；

证据8.强源公司购买侵权产品的明细、收据和实物照片及光盘；

证据9.双方产品比对照片；

证据10.国家知识产权局公示的永旺公司的商标网页打印件。

对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。

因本案的本诉与反诉均围绕永旺公司是否侵害了强源公司商标权这一事实，故本案对本诉与反诉的事实进行统一认定。

根据当事人陈述及经审查确认的证据，一审法院认定如下事实：永旺公司成立于2006年，是一家自然人独资的有限责任公司，从事肉制品制造、食品加工，2019年6月其向国家知识产权局申请商标注册。

天津市蓟州区市场监督管理局对永旺公司行政处罚决定书记载，2019年7月27日永旺公司委托河北省沧州市沧州彩溢印刷有限公司印制带有商标的商品标签5000份，2019年8月1日开始使用该未注册商标生产、销售火腿香肠产品。

永旺公司涉诉产品每箱批发售价为140元，每箱有香肠22根。

长治市上党区市场监督管理局行政处罚决定书记载，永旺公司经销商涉案产品进价每箱140元，零售价每箱150元。

产品投入市场后，强源公司分别在山西省长治市上党区、阳泉市、河北省石家庄市藁城区、涿州市、天津市蓟州区等地向当地市场监督管理局投诉永旺公司的经销商。

除山西省长治市上党区认定永旺公司经销商销售的商品侵害了强源公司的注册商标专用权外，各地市场监督管理局均以各经销商销售的产品包装装潢与强源公司产品包装装潢近似，构成不正当竞争为由予以处罚。

2019年10月永旺公司的商标注册申请被国家知识产权局驳回。

强源公司成立于1996年，是一家从事食品生产的有限责任公司，其享有第1136883号组合商标注册商标专用权，该商标核定使用的商品为第29类：火腿、油炸丸子、肉冻等,有效期至2027年12月20日止。

该商标使用在“火腿”产品上，曾在2013年被国家工商行政管理总局商标评审委员会认定为中国驰名商标。

一审法院认为，本案中双方的争议焦点为：1.永旺公司是否侵害了强源公司的商标专用权；

2.强源公司请求赔偿100万元是否有事实和法律依据。

1.关于永旺公司是否侵害了强源公司注册商标专用权的问题。

我国商标法规定，未经商标注册人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属于侵犯注册商标专用权行为。

本案双方当事人均从事肉制品制造、食品加工，且均以生产、销售火腿、香肠产品为主，双方的商标均使用在相同的香肠产品之上。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

”强源公司的注册商标为,即在四边为凹弧线、四角为圆弧状的矩形框架内纵向排列“飘香、麦穗图案、PIAOXIANG”。

永旺公司使用的未注册商标为，即在四边为凹弧线、四角为圆弧状的矩形框架内纵向排列“慧轩、飘香、HUIXUANPIAOXIANG”。

双方商标在商品上的使用颜色均为绿色。

两者比较，整体结构相似、颜色相同、文字排列相同、部分文字内容相同，特别是强源公司注册商标的呼号为“飘香”，也构成了强源公司商标中最具有显著性和知名度的部分。

强源公司的“飘香”商标曾被认定为驰名商标，永旺公司明知强源公司的“飘香”商标具有一定的知名度，仍在相同商品上使用包含“飘香”字样的商标，具有攀附强源公司商标声誉的主观意图，客观上也易使相关公众误认为被诉侵权产品来源于强源公司或与强源公司有一定的关联关系，容易造成市场混淆，其在相同商品使用近似商标，侵害了强源公司“飘香”注册商标的专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

2.关于强源公司请求赔偿的问题。

强源公司虽然提供了部分市场监督管理机关查处的永旺公司产品的数量，但不能提供具体的计算方式和赔偿数额依据。

庭审中强源公司请求人民法院依据永旺公司的侵权情节，判决永旺公司赔偿100万元。

本案中永旺公司与强源公司同为天津市从事相同行业的公司，强源公司的涉案商标曾被评为驰名商标，永旺公司应对强源公司的产品及商标有明确的了解，但其仍然在与强源公司相同的商品上使用与强源公司注册商标相近的商标，存在明显的侵权故意。

永旺公司自2019年8月开始生产、销售被诉侵权产品，至2019年11月本案诉至法院，持续侵权时间较短。

永旺公司销售侵权产品的地域范围集中在河北、山西、天津等省市的区县市，其销售渠道多为非大中型超市的食品批发部、经营部，其销售价格中给经销商的批发价格为每箱140元，经销商销售价格为每箱150元。

另外，强源公司在多地购买侵权产品及打击侵权行为存在一定的成本支出。

一审法院综合考虑上述侵权行为的总体状况，认为永旺公司承担15万元的损失赔偿及权利人为制止侵权而支出的合理费用为宜。

另外，强源公司请求永旺公司登报声明消除影响，但其未向一审法院提交商誉受损的证据，故对其该项请求，一审法院不予支持。

综上所述，本诉原告永旺公司请求确认其不侵害强源公司的商标权的主张缺乏事实依据，一审法院不予支持。

反诉原告强源公司主张永旺公司停止侵害其注册商标专用权、赔偿经济损失的请求，具有明确的事实和法律依据，应予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一、六项，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款之规定，判决：“一、本判决生效之日起，天津市永旺食品有限公司立即停止在香肠产品上使用商标的行为；

二、本判决生效之日起十日内，天津市永旺食品有限公司赔偿天津市强源食品有限公司经济损失以及为制止侵权所支出的合理开支共计150000元；

三、驳回天津市永旺食品有限公司的全部诉讼请求；

四、驳回天津市强源食品有限公司的其他反诉请求。

本诉案件受理费1000元，由天津市永旺食品有限公司负担。

反诉案件受理费6900元，由天津市永旺食品有限公司负担4000元，天津市强源食品有限公司负担2900元。

”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

被上诉人强源公司提交以下证据：证据一，国家知识产权局商标局《关于第38618851号“慧轩飘香HUIXUANPIAOXIANG及图”商标驳回复审决定书》,据以证明永旺公司的商标与强源公司1136883号涉案注册商标构成在相同、类似商品上使用近似商标，并证明永旺公司具有侵权恶意。

永旺公司质证意见为：认可其真实性，但该复审决定书不是最终决定，还会提起行政诉讼，也不能证明永旺公司具有侵权恶意。

本院认证认为，该证据系国家知识产权局商标局做出的行政决定书，本院对该证据真实性予以认可。

该份决定书系对永旺公司在本案中“慧轩飘香HUIXUANPIAOXIANG及图”的商标所做出的商标驳回复审决定，该决定书内容与本案具有关联性。

因此，对该份证据，本院予以采信。

证据二，山东得利斯食品股份有限公司、江西煌上煌集团食品股份有限公司、河南双汇投资发展股份有限公司2019年年度报告。

据以证明肉制品行业利润率在20%以上，永旺公司没有自己的商标和广告费用，其利润率会更高，故永旺公司主张被诉侵权产品利润率为5%不符合实际。

永旺公司质证意见为：不认可真实性、关联性、合法性，证据都是复印件，并且相关企业均为著名企业，与永旺公司不具有可比性。

本院认证认为，上述材料均为复印件，无制表单位签章，并且报告内容亦不完整，因此，对该份证据，本院不予采信。

上诉人永旺公司未提交新的证据。

在一审法院查明事实的基础上，本院根据在案证据及当事人的当庭陈述，进一步查明如下事实：强源公司涉案第1136883号注册商标，于2009年、2012年、2015年被认定为天津市著名商标，其证书记载的有效期自2003年4月9日至2018年4月8日。

永旺公司曾就其商标向国家知识产权局商标局提出商标注册申请，申请号为第38618851号。

商标局于2020年3月18日做出商评字【2020】第0000045580号《关于第38618851号“慧轩飘香HUIXUANPIAOXIANG及图”商标驳回复审决定书》，该决定书记载：该申请商标完整包含了引证商标一至三（引证商标一为强源公司第1136883号注册商标），且含义具有关联性，若共存于同一种或者类似商品上，易使相关公众对商品来源产生混淆误认，申请商标与引证商标一至三构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标，驳回其注册申请以及复审申请。

关于永旺公司主张一审法院遗漏其提交的证据九和证据十问题。

经查阅一审卷宗，一审法院在2020年4月15日第二次庭审中，双方当事人已就上述两份证据进行举证和质证。

证据九为蓟州区市场监管局行政处罚决定书，载明查处有涉案标识的香肠4664根，价值2.9万余元。

永旺公司认为按照净利润5%计算，其获利仅为1500元，永旺公司主张据此确定侵权赔偿数额。

强源公司认为该行政处罚决定书是确认商品侵权并受处罚的决定，不能认定侵权商品数量，不能作为侵权赔偿数额的证据。

本院认为，由于该份证据不能证明永旺公司在本案中的全部侵权获利情形，故法院不能以此作为侵权获利的证据确定赔偿数额。

故对该份证据，本院不予采信。

证据十为永旺公司在国家知识产权局商标局网站的检索打印件，内容为在第29类中有“王记、微湖、维吾、温玉、务本、阿猛、坝、百珍、宝树、采薇、果珍、和卓、河畔、红糖、湖野、黄梅+飘香”等16个汉字组合经过商标评审成功注册，永旺公司以此证明其“慧轩飘香”和涉案的“飘香”商标不近似，不构成侵权。

强源公司认为永旺公司提交的上述若干带有“飘香”字样的注册商标并非本案涉案侵权商标，二者不具有关联性；

上述商标即使注册成功，也不代表永旺公司的行为不构成对强源公司的侵权。

本院认为，永旺公司所称其他商标注册情况，与本案不具有关联性，其他商标被核准注册不能成为永旺公司涉案标识与第1136883号注册商标不近似的依据。

且根据国家知识产权局商标局《关于第38618851号“慧轩飘香HUIXUANPIAOXIANG及图”商标驳回复审决定书》记载，商标局经审查认为永旺公司涉案标识与强源公司第1136883号注册商标构成近似商标。

因此，永旺公司所述其他商标注册情况，不能成为其不近似、不侵权的依据。

故对该份证据，本院不予采信。

综上，关于永旺公司主张原审判决遗漏上述证据九和证据十的问题，由于双方当事人在原审庭审中已进行过举证和质证，该证据经过本院审查不予采信，且该证据不影响对本案事实的认定，故一审法院在判决书中对该证据的遗漏部分，本院予以补正。

一审法院查明的其他事实无误，本院予以确认。

本院认为，强源公司系涉案第1136883号注册商标的权利人，该注册商标现在有效期内，应受法律保护。

本案的争议焦点为：第一，永旺公司是否侵害了强源公司涉案第1136883号注册商标专用权；

第二，一审法院判决的赔偿数额是否适当。

一、永旺公司是否侵害了强源公司涉案第1136883号注册商标专用权根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵害注册商标专用权行为。

判断永旺公司是否侵害了强源公司的涉案商标权应从以下几个方面进行分析：首先，强源公司的涉案第1136883号注册商标核定使用的商品为第29类：火腿、油炸丸子、肉冻等。

永旺公司的商标使用在火腿、香肠商品上。

因此，双方当事人的商标系使用在同一种商品上。

其次，永旺公司的商标与强源公司涉案第1136883号注册商标是否构成相同或近似问题。

强源公司涉案商标为组合商标，包含四边凹弧线的外框，框内自上而下为“飘香”文字、麦穗图案、“PIAOXIANG”。

永旺公司的商标，包含四边凹弧线的外框，框内自上而下为“慧轩飘香”、“HUIXUANPIAOXIANG”。

经比对，二者整体结构基本一致，即外框基本为无差异的四边凹弧线形状，四角为圆弧状的矩形框架，框内均包含自上而下排列的文字、大写拼音字母，在文字构成上，二者均包含“飘香”二字。

虽然永旺公司在文字“飘香”前增加了“慧轩”二字、在“PIAOXIANG”前增加了“HUIXUAN”，但根据相关公众的认知习惯，二者的主要识别部分均为文字，由于强源公司“飘香”产品具有一定知名度，相关公众更多注意到的是“飘香”文字。

因此，二者的主要识别部分和主要呼叫部分相同。

原审法院依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”的规定，认定永旺公司的商标与强源公司第1136883号涉案商标构成近似，并无不当。

第三，永旺公司在相同商品上使用其商标是否容易导致相关公众的混淆、误认问题。

本案中，根据强源公司提交的相关证据可以证明，强源公司的涉案商标多次被评定为天津市著名商标；

2013年被评定为中国驰名商标；

强源公司及其火腿商品亦曾获得过多项企业和产品荣誉。

故强源公司使用在火腿商品上的“飘香”文字以及以“飘香”为主要识别部分的涉案第1136883号注册商标，在火腿商品上具有一定知名度与影响力。

作为同业经营者，永旺公司对该情况应当知悉，但永旺公司在相同商品上使用与强源公司具有一定影响的涉案商标近似的标识，并且永旺公司商品与强源公司商品在装潢、商品标贴等组成要素、布局、颜色等方面亦高度近似，可见永旺公司具有明显的攀附强源公司涉案注册商标，误导相关公众对商品来源产生混淆的意图。

因此，永旺公司的被诉侵权行为容易使相关公众对商品来源产生混淆或者误认为永旺公司的被诉侵权商品与强源公司具有特定联系，具有混淆可能性。

综上，永旺公司未经商标注册人的许可，在相同商品上使用与强源公司涉案第1136883号商标相近似的标识，容易导致混淆，故永旺公司的行为构成了侵害强源公司第1136883号注册商标专用权。

原审法院认定永旺公司的行为构成商标侵权行为，并无不当。

二、一审法院判决的赔偿数额是否适当根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款规定，侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

本案中，强源公司未提交证据证明其受到的损失和永旺公司的侵权获利以及涉案商标的许可使用费情况。

永旺公司提交的蓟州区市场监管局行政处罚决定书证明其获利仅为1500元，亦不能证明永旺公司的全部侵权获利情形。

因此，在无法确定权利人损失、侵权人获利以及商标许可使用费的情形下，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、核准使用的商品类别、强源公司为制止侵权所支付的合理费用以及永旺公司的侵权情节、主观过错程度等因素，酌情确定强源公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支150000元，并无不当。

综上所述，永旺公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3300元，由上诉人天津市永旺食品有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　黄砚丽审判员　　刘震岩审判员　　王　倩二〇二〇年八月十八日法官助理张楠书记员顾丹丹附：裁判文书所依据法律规定的具体条文1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。