广东省深圳市坪山区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0310刑初11号公诉机关深圳市坪山区人民检察院。

被告人聂伟，男，1993年8月27日出生，汉族，小学文化程度，户籍所在地江西省抚州市南城县。

因涉嫌假冒注册商标罪，于2019年6月10日被抓获，次日被深圳市公安局坪山分局刑事拘留，同年7月16日被依法执行逮捕。

现羁押于深圳市龙岗区看守所。

指定辩护人李婧,广东生龙律师事务所律师。

深圳市坪山区人民检察院以深坪检刑诉〔2019〕494号起诉书指控被告人聂伟犯假冒注册商标罪，于2020年1月2日向本院提起公诉。

本院受理后依法适用简易程序公开开庭审理，在审理过程中因被告人对指控事实提出异议，公诉机关建议本案转为普通程序审理，本院审查后于2020年1月12日决定将本案转为普通程序审理。

转换程序后依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。

深圳市坪山区人民检察院指派检察员冉凌初、陈娜依法出庭支持公诉，被告人聂伟及其指定辩护人李婧到庭参加诉讼。

期间公诉机关建议延期审理一次。

本案现已审理终结。

深圳市坪山区人民检察院指控，2019年3月至6月期间，被告人聂伟在淘宝网站注册名称为“莉君数码”的网店，从手机二手市场购买旧的二手vivo手机、vivo商标标识的后盖后进行维修和翻新，将翻新手机贴膜并重新包装入新的手机盒后在“莉君数码”的网店以正品进行销售谋利，其主要就是经营vivo品牌的vivoY66、vivoY67、vivoX9S、vivoV3、vivoY55等各种型号的手机。

2019年6月10日，公安机关在深圳市福田区南园街道下步庙北区29栋703-4号房将被告人聂伟抓获归案，并当场缴获vivo翻新手机9部、vivo二手手机4部，以及标有vivo商标的包装盒、手机后盖、手机屏幕若干以及翻新工具一批。

经鉴定，现场查获的翻新手机、手机包装盒、手机屏幕均为假冒注册商标的产品。

经统计，被告人聂伟在淘宝网上实际交易总额为人民币523059.96元；

现场查获的9部翻新vivo手机按照实际销售价格计算共计人民币4884元。

公诉机关针对其指控，当庭宣读和出示了物证，书证，证人证言，被害人陈述，被告人的供述和辩解，鉴定意见，勘验、检查、辨认等笔录。

公诉机关认为被告人聂伟的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十三条的规定，构成假冒注册商标罪，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。

公诉机关出具深坪检量建〔2019〕511号量刑建议书，建议对被告人聂伟判处三年至四年有期徒刑，并处罚金。

提请本院依法判处。

被告人聂伟辩称，1、其实际只销售了300多部手机，销售数额为18万，店铺内的其他订单都是刷单的。

2、其在深圳市福田区南园街道下步庙圆通速递处6元以内邮费的快递单均系刷单。

3、其认罪，请求对其判处一年六个月以下刑罚。

辩护人李婧提出如下辩护意见，1、对公诉机关指控被告人犯假冒注册商标罪无异议。

2、对被告人的销售数额应当按照被告人实际收款的金额，并扣除刷单金额予以认定。

根据被告人的供述，大概存在30单的刷单记录，按照每单600元计算，应当扣除18000元的刷单金额。

3、被告人聂伟到案后自愿认罪认罚，有坦白情节；

3、被告人自愿认罪认罚，有坦白情节；

4、被告人系初犯、偶犯；

5、被告人聂伟主观恶性小，社会危害性不大，认罪态度好，有悔罪表现；

6、被告人家里有未成年孩子需要抚养，有老人需要赡养，家庭经济困难。

综上，请求对被告人聂伟从轻处罚。

经审理查明，2019年3月至6月期间，被告人聂伟在淘宝网站注册名称为“莉君数码”的网店，从手机二手市场购买旧的二手vivo手机、vivo商标标识的后盖后进行维修和翻新，将翻新手机贴膜并重新包装入新的手机盒后在“莉君数码”的网店以正品进行销售谋利，其主要经营vivo品牌的vivoY66、vivoY67、vivoX9S、vivoV3、vivoY55等型号的手机。

2019年6月10日，公安机关在深圳市福田区南园街道下步庙北区29栋703-4号房将被告人聂伟抓获归案，当场缴获vivo翻新手机9部、vivo二手手机4部，以及标有vivo商标的包装盒、手机后盖、手机屏幕若干以及翻新工具一批。

经鉴定，现场查获的除4部二手vivoY66手机外，其于的vivoV3、vivoX9S、vivoY66、vivoY55A、vivoY67型号的手机、以及vivoX9S、vivoY66、vivoY67手机包装盒、vivoY66手机后盖均为假冒“vivo”注册商标的产品。

经统计，被告人聂伟在淘宝网上销售带有“vivo”商标手机交易成功的总金额为人民币437522.3元；

其中现场查获的9部翻新vivo手机按照实际销售价格计算共计人民币4884元。

另查明，经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准，维沃移动通信有限公司（以下简称维沃公司）取得第15180323A号商标核准注册，该商标的核定使用商品为第9类，包括电话机、可视电话、手提电话、网络通讯设备等，上述商标有效期自2016年4月21日至2026年4月20日。

维沃公司未授权“莉君数码/聂伟”生产、销售、存储任何标有“vivo”注册商标的产品，未授权和许可其使用维沃公司所有的任何注册商标。

上述事实有公诉机关提供，并经庭审举证、质证的下列证据证实：1、受案登记表，证明案件的来源。

2、户籍证明，证明被告人的身份信息，且作案时已达刑事责任年龄。

3、抓获经过，证明被告人的归案时间、方式、经过等；

4、证人彭某证言：我在淘宝网上随意搜了一下卖手机的，发现一个叫“莉君数码”的店铺，掌柜名诗情画意99288，里面有卖vivoY67的手机，于是我就问客服手机是不是全新正品手机，客服说是，还送一些手机配件，于是我就下单了，花了600元，买的是32G的香槟金色的vivoY67手机。

我是在2019年6月2日下午买的，然后6月4日下午收到了手机，手机拿到手之后我就开始使用，用了一段时间，手机就发热、发烫，然后手机运行也不顺畅，然后我就打电话到vivo的客服咨询了一下，对方告诉我这手机已经停产了，说我可能买到了假手机，于是我就过来报案了。

5、接收证据材料清单，彭某将其购买的手机、手机包装盒、快递信息单、与店铺聊天记录、店铺截图、购买订单等材料提交给公安机关，证明其从涉案店铺购买手机的时间、价格、型号等详细信息。

6、维沃移动通信有限公司的鉴定证明，证明彭某从聂伟处购买的vivoY67手机为假冒“vivo”注册商标的产品。

7、被告人聂伟的供述和辩解2019年6月10日供述：我从福田区爱华市场买回来可以使用的二手手机，同时买来新的手机后盖，这些手机是可以使用的二手手机。

这些二手手机在我买回来的时候就已经贴上防伪标识和手机串码贴了。

我将买回来的手机用酒精洗干净，之后换上新的手机后盖，上面再贴一个高清膜，后面再套一个套，然后再装到事先买好的手机盒里面。

销售的手机有vivo牌的Y66型号和Y67型号。

vivo的Y66型号手机售价520元，vivo的Y67型号手机售价600元。

我前期刷了20到30台左右，之后就没有再刷单了。

2019年7月1日供述：在淘宝上是正常交易的，是无法分辨出实际销售和刷单数据的。

我找人刷单，先把商品的钱和刷单费用转给对方，刷一单会给对方15元人民币，然后对方就会通过我的淘宝店实际操作，就跟其他的淘宝客户到我淘宝购买商品一样的。

我分辨不出我的淘宝数据有多少是刷单的。

2019年7月8日供述：我在网上找一些刷单平台，然后有人给我网店刷单。

每次都是不同的刷单平台，因为这些刷单平台都是不合法的，所以我每次刷单都是找的不同的刷单平台，什么刷单平台我也不记得，给我刷单的人我也不认识。

无法区分刷单和实际销售商品所寄出去的快递。

2019年11月14日供述：主要卖的多的是Y66和Y67两种，还有V3、X9S、Y55三种。

V3是455元，X9S是630元，Y55是519元。

这三种我卖的比较少，所以我就没有说了。

我不能分辨刷单的情况，因为当时网店销售注册假冒商标vivo手机流动性比较大，我也从来没有做记录，所以我是无法分辨出刷单的交易记录。

8、证人徐某证言：聂伟是我丈夫，我不清楚他做什么工作，放在我们出租屋的手机零件是做什么的我也不清楚，我没有碰过。

我不知道是谁将那些零件拿到我们出租屋的，也不知道那些包装盒是谁买的。

平时都是各做各的事情，很少互相过问对方的事情。

我帮聂伟发过一两次快递，我没问快递里是什么东西。

9、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证明公安机关从被告人聂伟处扣押翻新手机9部、二手手机4部、手机屏幕33个、手机后盖9个、手机包装盒10个、平板电脑一台、笔记本电脑一台、翻新工具一批，以及搜查、扣押过程的合法性。

10、营业执照、商标注册证、承诺书、未授权证明，证明维沃移动通信有限公司系涉案商标的注册权人，以及其未授权给被告人及其经营店铺的事实。

11、维沃移动通信有限公司的鉴定证明，证明从被告人聂伟处扣押的手机及配件的鉴定情况。

12、现场勘验检查笔录、现场图及现场照片，证明对案发现场的勘验、检查情况。

13、涉案店铺以及被告人聂伟的支付宝开户信息以及交易流水等，证明涉案店铺销售侵权商标产品的时间、价格、型号等详细交易情况。

14、营业执照、情况说明，证明被告人申请调取的快递单因该快递店只保存三个月的记录，故无法调取。

针对上述证据，被告人聂伟质证均无异议。

辩护人质证认为，维沃移动通信有限公司作为被侵权公司，其提供的价格结论不能作为认定事实的依据；

对其余证据均无异议。

经审查，公诉机关未将维沃移动通信有限公司出具的价格证明作为指控被告人犯罪金额的证据；

对于店铺的交易流水以及被告人聂伟支付宝的流水等，依据交易成功的数额予以认定；

对于被告人关于其购进、加工、翻新、出售手机等的供述予以认定；

被告人关于其刷单的供述因无其他证据印证，不予认定；

其余证据来源合法，形式规范，内容客观真实，能够相互印证，予以认定。

本院认为，被告人聂伟未经注册商标所有人的许可在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，已构成假冒注册商标罪。

公诉机关指控罪名成立，应予支持。

公诉机关指控被告人聂伟在淘宝网上实际交易总额为人民币523059.96元，现场查获的9部假冒注册商标的手机价值4884元，经本院对被告人聂伟支付宝账号内交易成功的订单中涉及“vivo”注册商标的手机订单进行统计，交易总额为437522.3元；

现场查获的9部假冒“vivo”注册商标的手机实际销售价格为4884元，该价值依法计入被告人的非法经营数额；

即被告人聂伟的非法经营数额为442406.3元。

被告人聂伟自愿认罪，可酌情从轻处罚。

被告人聂伟辩称其销售数额为18万元，其余订单均系刷单，经查，被告人聂伟申请调取相关快递单，因该快递公司未留存相关记录，未调取到案，但被告人亦不能提供刷单人员信息、其向刷单人员转账记录、以及刷单的订单等证据。

在仅有快递单没有其他证据佐证的情况下，亦不能认定被告人聂伟存在刷单以及刷单的数额；

虽无快递单，但若其他证据能够相互印证，证实刷单存在的情况下，也可以依法进行认定。

被告人聂伟主张其店铺存在刷单，但不能提供充分的证据证实，该辩护意见无证据支持，不予采纳。

辩护人李婧所提关于被告人犯罪数额的问题，本院已经依据被告人支付宝交易成功的数额进行了认定，对于待确认的金额进行了扣除，对于辩护人所提刷单的情况，因无证据支持，不予采纳；

认为被告人如实供述罪行，自愿认罪认罚，经查，被告人虽然在审查起诉阶段认罪认罚，签署了认罪认罚具结书，但在本院审理过程中对涉案的事实以及公诉机关的量刑建议均提出异议，故不能认定为自愿认罪认罚；

认为被告人系初犯、偶犯，经查，被告人虽然在本案之前未受过处罚，但其在2019年3月至6月期间一直实施涉案犯罪，故不能认定为初犯、偶犯。

公诉机关量刑建议适当，应予采纳。

依据《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十一条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第四条之规定，判决如下：一、被告人聂伟犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十三万元。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月10日起至2022年6月9日止。

罚金应于判决生效之次日起十日内一次性缴纳。

）二、对随案移送的vivoY6732G香槟金色手机、自拍杆、充电器、耳机、白色手机包装盒，依法发还彭水昌。

三、对随案移送的假冒注册商标手机9部、二手手机4部、手机屏幕33个、手机后盖9个、手机包装盒10个、平板电脑一台、笔记本电脑一台、作案工具一批（详见随案移送物品清单），依法予以没收。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。

审　判　长　　池　勇人民陪审员　　黄文雅人民陪审员　　邱成立二〇二〇年八月一日书　记　员　　马汉钊附法律条文《中华人民共和国刑法》第二百一十三条【假冒注册商标罪】未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第六十一条【量刑的一般原则】对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。

第四十五条【有期徒刑的期限】有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。

第四十七条【有期徒刑刑期的计算与折抵】有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。

第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。

期满不缴纳的，强制缴纳。

对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。

第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；

对被害人的合法财产，应当及时返还；

违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；

（三）其他情节严重的情形。

具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；

（三）其他情节特别严重的情形。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。