广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2021)粤06刑终186号原公诉机关佛山市南海区人民检察院。

上诉人（原审被告人）张建波，男，1989年9月25日出生，汉族，初中文化，个体经营者，户籍地福建省诏安县×××××××××××××。

因本案于2020年8月13日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。

现押于佛山市南海区看守所。

辩护人郭霞东，广东鸿麓律师事务所律师。

佛山市南海区人民法院审理佛山市南海区人民检察院指控原审被告人张建波犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2020年12月22日作出（2020）粤0605刑初3585号刑事判决。

原审被告人张建波不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。

现已审理终结。

原审判决认定，2020年7月始，被告人张建波为获取非法利益，在其经营的佛山市南海区××××的烟酒店内，从他人处以低价多次购得各种品牌的假烟进行销售获利，并向张某等人经营的烟酒店进行销售。

具体事实分述如下：(1)2020年8月13日，被告人张建波被公安机关查获，民警当场在佛山市南海区××××号楼下其汽车内起获假冒的香烟：红塔山（硬经典）香烟50条、双喜(软蓝红玫王）香烟50条；

在张建波租用的桂城街道平洲洲表泰安定新村西三巷8号三楼一房间内起获假冒香烟：双喜（软蓝经玫王）香烟99条、双喜（硬经典1906)香烟203条、双喜（硬经典）香烟160条、红塔山（硬经典）香烟308条、红塔山（硬经典100)香烟57条、双喜（软）香烟137条、利群(新版）香烟128条、双喜（硬红玫王）香烟75条、黄鹤楼（硬金砂）香烟46条、钻石（荷花）香烟45条、牡丹（软）香烟50条、双喜（软经典）香烟178条、云烟（紫）香烟84条、玉溪（软）香烟48条、芙蓉王香烟（硬）178条、利群（蓝天）香烟32条、中华（硬）香烟51条、双喜（硬金五叶神）香烟85条、中华香烟（软）2条、南京（红）香烟8条、白沙（精品）香烟15条、白沙（精品二代）46条、黄鹤楼（软蓝）68条、双喜（硬精品好日子）14条、ESSE(MENTHOL)香烟81条、南京(炫赫门）香烟23条、ESSE(LIGHTS)香烟7条、LOTUS(LIANHUA)香烟3条、中华（硬细支）3条，共计2334条香烟。

经鉴定，上述2334条卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值332075.52元。

（2）同日，公安机关在张某经营的佛山市南海区***便利店，查获被告人张建波销售给张某的假冒香烟：双喜（硬经典）1包、利群（新版）10包、双喜（硬金五叶神）7包、双喜（硬经典1906)7包、双喜（软蓝红玫王）9包、黄鹤楼（软蓝）7包、双喜（软经典）13包，合计7个品牌共计54包卷烟。

经鉴定，上述54包卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值726元。

（3）同日，公安机关在谭某经营的佛山市南海区***烟酒店，查获被告人张建波销售给谭某的假冒香烟：双喜（硬金五叶神）7条、双喜（硬）5条、利群（新版）4条、中华（软）2条、红塔山（硬经典）2条、双喜（硬经典）6条、云烟（紫）4条、南京（炫赫门）2条、新牡丹（硬红专供出口）3条、双喜（软）5条、双喜（硬经典1906)2条、中华（硬）2条、牡丹（软）2条、红塔山（硬经典100)2条、黄鹤楼（硬金砂）1条、芙蓉王（硬）1条、玉溪（软）1条，共计17个品牌合计51条卷烟。

经鉴定，上述51条卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值8056元。

(4)同日，公安机关在被告人张建波经营的佛山市南海区××××号楼南海区***烟酒店，查获假冒香烟：芙蓉王（硬）7条、双喜（硬经典）5条、双喜（软经典）5条、双喜（硬红玫王）5条、双喜（软蓝红玫王）3条、利群（新版）4条、利群（蓝天）3条、双喜（硬经典1906)2条、双喜（硬金五叶神）3条、黄鹤楼（软蓝）2条、牡丹（软）2条、双喜（软）2条、中华（软）1条、中华（硬）1条、白沙（精品2代）1条、红塔山（硬经典）1条、南京（红）1条、黄鹤楼（硬金砂）1条、玉溪（软）2条，共计19个品牌合计51条卷烟。

经鉴定，上述51条卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值8285元。

原判认定上述事实，有经原审举证、质证的以下证据予以证实：户籍信息，抓获经过，佛山市南海区烟草专卖局举报记录表、立案报告表、检查（勘验）笔录、涉案烟草专卖品核价表、证据复制清单、抽样取证物品清单，广东省烟草质量监督检测站卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，证人张某加、张某、张某体、谭某、陈某的证言及辨认笔录，证人张某兰、张某雪的证言，被告人张建波的供述及辨认、指认笔录，扣押、发还清单，现场勘验笔录及照片，微信聊天截图、视听资料等。

原判认为，被告人张建波销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

张建波已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法比照既遂犯减轻处罚。

张建波归案后如实供述自己的罪行，认罪认罚，依法从轻处罚。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款、第十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第十条之规定，作出如下判决：一、被告人张建波犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三万元。

二、起获的假冒注册商标的卷烟一批，由公安机关予以没收并销毁。

宣判后，上诉人张建波及其辩护人提出：1.张建波因他人诱惑借款买下涉案香烟，刚刚存放便被民警查获，基本没有获利，是犯罪未遂。

2.张建波如实供认犯罪事实，已认识到错误并签署认罪认罚具结书，社会危害性小，无再犯可能。

3.张建波家庭困难，有孩子需要抚养，还有债务需要偿还。

综上请求二审对张建波从轻、减轻处罚并适用缓刑。

经审理查明，原审判决认定上诉人张建波犯销售假冒注册商标的商品罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。

本院认为，上诉人张建波销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

张建波已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法比照既遂犯减轻处罚。

张建波归案后如实供述自己的罪行，认罪认罚，依法予以从轻处罚。

关于上诉人张建波及其辩护人所提原判量刑过重、请求对张建波从轻、减轻处罚并适用缓刑的意见。

经查：1.张建波非法经营数额巨大，依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第二百一十四条之规定，应当判处三年以上七年以下有期徒刑并处罚金，一审法院已充分考虑张建波的犯罪未遂形态，对张建波在相应法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚，并结合其归案后表现及认罪悔罪态度，对其予以从轻处罚，罚当其罪。

2.审查起诉阶段，张建波在辩护人陪同下自愿签署认罪认罚具结书，对公诉机关提出“有期徒刑一年三个月，并处罚金”的量刑建议并无异议，一审判决根据公诉机关量刑建议对张建波所作量刑并无不当。

3.张建波家庭经济情况并非法定的从轻量刑情节，综合张建波的犯罪事实、情节及数额，不宜对其适用缓刑。

故对上诉人张建波及其辩护人所提原判量刑过重、请求从轻、减轻处罚并适用缓刑的意见不予采纳。

综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　　焦　艳审 判 员　　王　浩审 判 员　　刘景景二〇二一年三月十九日法官助理　　李晶欣书 记 员　　冯瑞宏附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；

也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。