中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申2403号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：内蒙古鹿王羊绒有限公司。

住所地：内蒙古自治区包头市东河区巴彦塔拉大街东河桥南。

法定代表人：郑浩生，该公司董事长。

委托诉讼代理人：沈献磊，北京立方（上海）律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：汝州市老城商贸有限公司。

住所地：河南省汝州市朝阳路东段福地花园9号楼北区。

法定代表人：郭俊玲，该公司总经理。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：刘会彩，女，1987年4月14日出生，汉族，汝州市鹿王本生图服装店经营者，住河南省汝州市。

委托诉讼代理人：郭丰杰，河南规范律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：张运成，男，1966年10月23日出生，汉族，住河南省长葛市。

再审申请人内蒙古鹿王羊绒有限公司（以下简称鹿王公司）因与被申请人汝州市老城商贸有限公司（以下简称老城公司）、刘会彩、张运成侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2019）豫知民终402号民事判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

鹿王公司申请再审称，1.一、二审判决违反专属管辖的规定，严重违反程序法规定；

二审判决认定“鹿王公司并未提出驰名商标的认定申请，且本案并非必须认定驰名商标的情形”属于认定事实错误、适用法律错误；

本案应当依法发回重审，指定将本案移送至郑州市中级人民法院审理。

2.一、二审法院没有对张运成与刘会彩、老城公司是否构成共同侵权的部分进行审理，构成漏审。

3.鹿王公司书面申请一、二审法院调查收集本案的主要证据，一、二审法院均未调查收集，导致本案事实认定错误。

4.基于“举重以明轻”原则，与已注册驰名商标核定使用商品相同或者类似商品上的近似商标，亦属于驰名商标保护的范围。

二审法院认为本案不属于2013年修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第十三条规定的情形，适用法律错误。

5.鹿王公司的第1186674号及第6141822号商标（以下简称涉案商标，见附图）在张运成拥有的第10262137号商标（见附图）申请注册之前已经达到驰名；

第10262137号商标原注册人申请注册该商标时具有恶意，张运成受让该商标亦具有恶意；

第10262137号商标的注册和使用会导致相关公众的混淆误认。

故第10262137号商标对鹿王公司的驰名商标构成侵害，应当被禁止使用。

6.一、二审法院错误分配关于侵权规模的举证责任，导致认定的赔偿数额存在错误。

综上，鹿王公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第二百条第二项、第五项、第六项、第十一项的规定，向本院申请再审。

刘会彩提交意见称，一、二审法院审理程序合法，未违反专属管辖的规定，鹿王公司的再审申请依据不足。

张运成提交意见称，1.鹿王公司未提出驰名商标认定申请，且本案无需进行驰名商标认定，故本案不涉及驰名商标认定问题，二审法院未违反专属管辖，程序不违法；

2.鹿王公司提交调查取证申请的时间超过法定期限，且张运成作为个体工商户，账目记录不规范、无参考意义，一、二审法院未准许鹿王公司的申请并无不当；

3.鹿王公司主张的侵权获利缺乏依据、律师费明显过高，不应支持，二审判决确定的赔偿数额并无不当。

老城公司未提交书面意见。

本院经审查认为，本案的争议焦点为：（一）本案是否存在违反法定程序的情形；

（二）二审法院未支持鹿王公司关于禁用第10262137号商标的诉讼请求是否正确；

（三）二审判决确定的赔偿数额是否适当。

（一）关于的程序问题 首先，关于本案的管辖问题。

根据民事诉讼法第二百条规定，管辖问题不属于该条规定应当再审的情形，本院对此不予审查评判。

其次，关于是否存在漏审的问题。

一、二审法院已根据鹿王公司的诉讼请求，对鹿王公司主张的老城公司、刘会彩、张运成的被诉行为及应当承担的民事责任进行了分析评判，并不存在漏审的情形。

鹿王公司的相应再审申请理由亦不能成立，本院不予采纳。

第三，关于调取证据的问题。

民事诉讼法第六十四条第二款规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十五条规定：“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。

”鹿王公司在二审中申请法院调查收集证据，二审法院根据上述法律及司法解释的规定未准许鹿王公司的调查取证申请，综合在案证据及案件具体情况，对赔偿数额作出认定，并不违反法定程序。

故鹿王公司该再审申请理由不能成立，本院亦不予支持。

（二）关于第10262137号商标应否被禁用的问题 鹿王公司主张禁用第10262137号注册商标，其理由是该商标对其已构成驰名的两枚涉案商标构成侵害，应当被禁止使用。

《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，被告使用的注册商标违反商标法第十三条的规定，复制、摹仿或者翻译原告驰名商标，构成侵犯商标权的，人民法院应当根据原告的请求，依法判决禁止被告使用该商标。

但被告的注册商标有下列情形之一的,人民法院对原告的请求不予支持:已经超过商标法第四十一条第二款规定的请求撤销期限的；

被告提出注册申请时，原告的商标并不驰名的。

上述规定中述及的商标法第四十一条第二款规定的请求撤销期限，系指商标法修正前的条款，商标法修正之后，对应法律条文为第四十五条第一款，根据该款规定，已经注册的商标，违反商标法第十三条第二款和第三款等规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。

对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。

根据上述规定，鹿王公司关于禁用第10262137号注册商标的主张欲得到支持，须符合以下条件：第一，其享有专用权的两枚涉案商标能够认定为驰名商标，且须在第10262137号商标注册前已经驰名；

第二，第10262137号商标对上述驰名商标构成复制、摹仿或翻译，误导公众，致使鹿王公司的利益可能受损；

第三，第10262137号商标的注册时间未超过五年，除非该商标存在恶意注册的情况。

对于上述事实，鹿王公司负有举证责任。

首先，经查，鹿王公司虽未将认定驰名商标作为明确的诉讼请求，但其诉讼理由中包含依据商标法第十三条对其享有商标专用权的两枚涉案商标进行保护的内容，应视为其提出了驰名商标保护的请求。

一、二审过程中，鹿王公司提交了部分证据证明两枚涉案商标的驰名程度，但相关证据不足以证明在第10262137号商标申请注册之前，该两枚商标已经构成驰名。

一、二审法院对鹿王公司关于其享有商标专用权的两枚商标构成驰名的主张未予认定和支持并无不当。

其次，经比对，鹿王公司主张驰名的两枚涉案商标与被诉侵权的第10262137号注册商标亦存在较大区别：第1186674号商 标为图文商标，由鹿头图形及“鹿王”文字、英文“KingDeer”构成；

第6141822号“鹿王”商标为文字商标，仅包含“鹿王”二字；

被诉侵权的第10262137号注册商标亦为图文商标，由“鹿王本生图”文字及图构成，图形主要由抽象的旋转型太阳与站立的梅花鹿图案构成，图形部分占商标比例较大，色彩鲜艳夺目，系商标的主要部分，与第1186674号图文商标中的图形部分形成鲜明对比，文字部分“鹿王本生图”中虽然包含有“鹿王”二字，但整个文字部分占商标比例较小，且位于图形下端，并不明显。

在隔离状态下，将被诉侵权标识与两枚涉案商标相比对，被诉侵权标识自身具有较强的显著特征，不易与两枚涉案商标产生混淆，不足以认定被诉侵权标识构成对鹿王公司主张驰名的两枚涉案商标的复制、摹仿或者翻译。

综上，鹿王公司在本案中未能举证证明其相关诉讼主张应当满足的必要条件，对其关于禁用第10262137号注册商标的诉讼主张，二审法院未予支持并无不当。

（三）关于二审法院确定的赔偿数额是否适当的问题 商标法第六十三条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标使用许可费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

” 本案中，鹿王公司提交的证据不足以证明其因侵权所受到的损失，张运成、刘会彩、老城公司所获利益，以及可参照的商标许可使用费；

鹿王公司主张张运成、刘会彩、老城公司因侵权所获得的利益高于其诉讼主张的赔偿金额，但未能提交充分证据支持其主张；

鹿王公司提交的公证费、律师费、差旅费等证据亦无法证明均与本案被诉侵权行为存在直接关系。

在此情况下，二审法院综合考虑侵权行为的性质、期间、后果等因素，以及鹿王公司为制止侵权、不正当竞争行为而聘请律师、委托公证等事实，确定刘会彩、老城公司应承担的赔偿数额为30000元，张运成应承担的赔偿数额为150000元，并无不当。

综上，鹿王公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下： 驳回内蒙古鹿王羊绒有限公司的再审申请。