浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终1719号 上诉人（原审被告）：义乌市马洪英调味品商行，经营地址浙江省义乌市北苑街道秀禾小区20幢A5号店面。

经营者：马洪英，女，1984年4月10日出生，汉族，住浙江省义乌市。

上诉人（原审被告）：山东省梁山县天正食品有限公司，住所地山东省梁山县杨营镇杨营村。

法定代表人：高兴起，该公司经理。

两上诉人共同委托诉讼代理人：何敏，江苏正气浩然律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：山东梁山红太阳淀粉制品厂，经营地址山东省济宁市梁山县杨营镇高垓村。

投资人：高启杰，该厂厂长。

委托诉讼代理人：李娇，浙江杭天信律师事务所律师。

上诉人义乌市马洪英调味品商行（以下简称马洪英商行）、山东省梁山县天正食品有限公司（以下简称天正公司）因与被上诉人山东梁山红太阳淀粉制品厂（以下简称红太阳制品厂）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初18469号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭进行审理。

本案现已审理终结。

马洪英商行的上诉请求：1.依法撤销一审判决第一、三项并予以改判；

2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：马洪英商行销售被诉侵权产品为善意，也已尽到合理的注意义务。

1.涉案产品的生产厂家有合法的生产经营许可执照、产品认证标志、合格证书、授权生产的商标注册权证。

2.被诉侵权产品并非没有注册商标权证，马洪英商行销售的产品商标为“梁山大个子”，商标核定使用商品的范围是谷类制品；

面条；

方便粉丝；

方便面。

被上诉人销售的粉丝和“梁山大个子”商标核定使用商品的范围同为第30类。

马洪英商行只是普通的老百姓，而非知识产权的专业人士。

在马洪英商行的认知范围内，销售的涉案产品有合法的注册商标。

3.涉案产品的进货价格和市场价格差距在合理范围内，与被上诉人的产品市场价格相差3元，质量相差无几，价格差距甚微，马洪英商行没有理由怀疑涉案产品系侵权产品，马洪英商行已经尽到了合理的注意义务。

4.经商标局查询，涉案产品上的注册商标“梁山大个子”，被上诉人是不可以使用的，因其注册该商标时被商标局驳回了，驳回的理由是王洪成（“梁山大个子”注册商标的所有者）已经先行使用，基于此理由，马洪英商行没有理由认识到涉案产品是侵犯被上诉人商标的侵权产品。

综上所述，马洪英商行销售的涉案侵权产品有合法的进货渠道，且销售行为是善意的，并尽到了合理的注意义务，不应该承担任何赔偿责任。

请求支持马洪英商行的上诉请求。

红太阳制品厂答辩称：马洪英商行未尽合理注意义务，相反属于恶意销售侵权产品的情形。

1.马洪英商行所处的销售位置与被上诉人的义乌经销商同为一个市场，不可能不知道自己销售的单价低于正常价格且外观相似的产品属于侵权产品；

2.马洪英商行门头位置显示经营范围为销售梁山大斤子，门口摆放的产品外包装与被上诉人销售的大个子产品极为相似，正反映出马洪英商行的主观恶意。

马洪英商行销售的产品侵害了被上诉人的注册商标专用权，一审法院认证的事实与客观相符；

3.马洪英商行长期销售米面、粉丝类产品，不可能无法分辨面条、方便粉丝、方便面和粉丝（条）、地瓜粉的区别，反证马洪英商行恶意销售侵权产品；

4.马洪英商行长期从事销售业务，主张侵权产品和被上诉人提供的产品进货价与市场价格接近，但是其并未举证进货价格，粉丝（条）的制作成本较低，马洪英商行通过低价采购并以接近正规商品的价格销售赚取差价，非法获得金额较高。

5.红太阳制品厂申请注册“梁山大个子”商标被商标局驳回申请与本案无关，且驳回的理由为被上诉人系“大个子”商标权的持有者。

综上，请求驳回马洪英商行的上诉，维持原判。

天正公司答辩称：马洪英商行是善意的，且尽到了合理的注意义务，不应当承担责任。

天正公司的上诉请求：1.依法撤销一审判决第二、四项并予以改判；

2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：原审认定事实和适用法律有误。

1.天正公司并非恶意生产侵权产品，因为天正公司生产的产品使用的是合法授权的注册商标“梁山大个子”，该商标核定使用商品的范围是谷类制品；

面条；

方便粉丝；

方便面，与被上诉人的商标核定使用商品的范围同为第30类，天正公司不构成商标侵权。

2019年5月21日，商标局驳回了被上诉人申请的注册商标“梁山大个子”，被上诉人申请核定使用商品的范围是：马铃薯粉--…谷类制品；

食用淀粉；

粉丝（条）等。

驳回的理由是“王洪成在先申请了梁山大个子”，由此可见，涉案产品并没有侵犯被上诉人的注册商标专用权，而天正公司生产的涉案产品的注册商标，正是商标注册权人王洪成授权生产的注册商标，因此天正公司生产的涉案产品没有侵权。

2.天正公司受委托生产的产品品牌主要是：柳绒、梁山大斤子等，“梁山大个子”商标只是生产一些样品，2019年7月份，“梁山大个子”在粉丝上停止生产，销售总额不到1000元，被上诉人没有损失，粉丝只是普通廉价的农副产品，原判赔偿数额太大，没有事实和法律依据。

综上所述，请求支持天正公司的上诉请求。

红太阳制品厂答辩称：天正公司恶意生产侵权产品属实。

1.天正公司与红太阳制品厂在同一个镇上，两个公司距离很近，两家的法定代表人系同学关系，天正公司主观上具有恶意。

2.天正公司生产、销售的产品侵害了红太阳制品厂的第1538462号、第13402967号、第13586911号、第29840948号注册商标专用权，一审法院认证的事实与客观相符。

3.红太阳制品厂申请注册“梁山大个子”商标被商标局驳回申请与本案无关。

4.天正公司声称只有样品，却在全国市场进行销售，被上诉人选择销售侵权产品最猖獗的杭州、嘉兴及义乌进行诉讼并且在公证购买时销售者均阐述库存丰富，销售额极好，严重侵犯了被上诉人的权益。

综上，请求驳回上诉，维持原判。

马洪英商行答辩称：天正公司有合法的商标注册权证，产品的进货价格和市场价差距在合理范围内，相差3元，质量相差无几，天正公司不应当承担责任。

红太阳制品厂向一审法院起诉请求：1.判令马洪英商行、天正公司立即停止生产、销售侵犯红太阳制品厂第1538462号、第13402967号、第13586911号、第29840948号商标权的商品，并停止不正当竞争行为；

2.判令马洪英商行、天正公司立即销毁库存侵权产品；

3.判令马洪英商行、天正公司在全国性报纸上发布致歉声明，持续时间不少于一周，内容由法院审定；

4.判令马洪英商行、天正公司共同赔偿红太阳制品厂经济损失及合理费用1000000元。

在庭审中，红太阳制品厂明确第一项诉请中的不正当竞争行为是指被诉侵权产品使用了与红太阳制品厂近似的包装、装潢，法律依据是《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项。

一审法院认定事实：红太阳制品厂系第1538462号“”商标权人，核定使用商品为粉丝（条）、地瓜粉，商标于2001年3月14日注册，续展有效期至2021年3月13日。

红太阳制品厂系第13402967号“”商标权人，核定使用商品有食用淀粉、马铃薯粉、粉丝（条）等，商标有效期从2015年8月28日至2025年8月27日止。

红太阳制品厂系第13586911号“”商标权人，核定使用商品为粉丝（条）、地瓜粉、食用淀粉等，商标有效期从2015年8月28日至2025年8月27日止。

红太阳制品厂系第29840948号“”商标权人，核定使用商品为粉丝（条）、地瓜粉等，商标有效期从2019年3月21日至2029年3月20日止。

2019年8月10日，浙江杭天信律师事务所向杭州市杭州互联网公证处申请证据保全，其委托代理人李娇、周超与该公证处工作人员到义乌市××小区××号“田青豆制品批发商行”购买了粉条一袋，价格为40元，该公证处出具公证书一份，红太阳制品厂为此支出公证费5000元。

另查明，该批发商行系马洪英商行经营，被诉侵权产品上载明的制造商为天正公司。

一审法院认为，本案的争议焦点有三：1.马洪英商行、天正公司是否侵害了红太阳制品厂的商标权；

2.马洪英商行、天正公司是否实施了不正当竞争行为；

3.若构成侵权，马洪英商行、天正公司应当承担何种法律责任。

关于第一个争议焦点。

红太阳制品厂系第1538462号、第13402967号、第13586911号、第29840948号商标权人，上述商标均处于注册有效期内，红太阳制品厂依法享有上述注册商标的专用权。

依照《中华人民共和国商标法》之规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被诉侵权产品系粉条，与上述四个商标核定使用的商品“粉丝（条）”属于同种商品，被诉侵权产品在包装袋上突出使用的“大个子”中文标识，其使用方式已具备区别商品来源的功能，为商标意义上的使用，与上述四个商标构成近似，故被诉侵权产品属于侵害红太阳制品厂第1538462号、第13402967号、第13586911号、第29840948号注册商标专用权的产品，天正公司生产、销售被诉侵权产品的行为，马洪英商行销售被诉侵权产品的行为，均侵犯了红太阳制品厂的注册商标专用权。

红太阳制品厂主张马洪英商行在店招上和销售单上使用“梁山大斤子”标识亦侵犯了其上述商标权，一审法院认为，“梁山大斤子”标识与红太阳制品厂上述四个商标既不相同，也不近似，不构成商标侵权。

关于第二个争议焦点。

红太阳制品厂主张被诉侵权产品上使用了与其近似的包装、装潢，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项的规定，红太阳制品厂主张马洪英商行、天正公司构成不正当竞争的前提是其产品的包装、装潢有一定影响力，但红太阳制品厂仅提供了其在浙江省内的部分经销协议，红太阳制品厂作为一家粉条制造企业，其产品生产后自应建立相应的销售渠道，经销协议仅仅是其销售渠道的体现，无法作为有一定影响力的证据，对红太阳制品厂的该项诉请，一审法院不予支持。

关于第三个争议焦点。

天正公司生产、销售被诉侵权产品，侵害了红太阳制品厂的注册商标专用权，红太阳制品厂要求其停止生产、销售被诉侵权产品，销毁库存侵权产品并赔偿经济损失的诉讼请求，合法有据，一审法院予以支持。

关于红太阳制品厂提出的消除影响诉请，红太阳制品厂未举证证明其商誉受损，对该项诉请，一审法院不予支持。

马洪英商行提出的合法来源抗辩，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条的规定，销售者除应证明被诉侵权产品系合法取得外，主观上须为善意，在本案中并无证据证明其为善意，且在采购时已尽到了合理的注意义务，对该抗辩，一审法院不予采信，其仍应承担停止销售、销毁库存侵权产品并赔偿经济损失的法律责任。

关于赔偿损失的数额。

因红太阳制品厂未提供证据证明其因被侵权所受到的损失或者马洪英商行、天正公司因侵权所获得的利益，一审法院综合考虑以下因素：1.涉案商标的知名度；

2.涉案商标虽有四个，但权利人同一，且在同一被诉侵权产品上；

3.天正公司系生产、销售，马洪英商行系销售；

4.红太阳制品厂为制止本案侵权行为所支出的合理费用，酌定确定马洪英商行赔偿红太阳制品厂经济损失15000元（含合理开支），天正公司赔偿红太阳制品厂经济损失65000元（含合理开支）。

依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第（二）、（三）项、第六十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条之规定，一审法院作出如下判决：一、马洪英商行（经营者：马洪英）立即停止销售侵犯红太阳制品厂第1538462号、第13402967号、第13586911号、第29840948号注册商标专用权的商品的行为，并销毁库存侵权产品。

二、天正公司立即停止生产、销售侵犯红太阳制品厂第1538462号、第13402967号、第13586911号、第29840948号注册商标专用权的商品的行为，并销毁库存侵权产品。

三、马洪英商行（经营者：马洪英）于一审判决生效后七日内赔偿红太阳制品厂经济损失15000元（含合理开支）。

四、天正公司于一审判决生效后七日内赔偿红太阳制品厂经济损失65000元（含合理开支）。

五、驳回红太阳制品厂的其他诉讼请求。

如未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费13800元，由红太阳制品厂负担6800元，由马洪英商行（经营者：马洪英）负担1000元，天正公司负担6000元。

二审中，双方均未向本院提交新证据。

二审另查明，“梁山大个子”商标的注册人为王洪成，注册日期为2016年7月21日，有效期至2026年7月20日，核定使用商品为第30类：谷类制品；

面条；

方便粉丝；

方便面。

“福泽瑞达及图”商标的注册人为王洪成，注册有效期自2011年2月21日至2021年2月20日止，核定使用商品为第30类：粉丝（条）；

含淀粉食品；

地瓜粉；

木薯粉；

马铃薯粉；

栗粉；

谷类制品。

2019年6月15日，王洪成与天正公司签订委托生产协议书，王洪成委托天正公司代工生产粉丝产品，委托生产期限自2019年6月15日至2025年6月14日止，委托生产的品牌包括“憨子福、五岳独尊、金麒瑞、柳绒、梁山大个子、梁山大斤子、渠山大个子”。

二审庭审中，被上诉人明确其要求马洪英商行及天正公司销毁库存侵权产品的依据为公证保全中拍到的产品照片。

本院认定的其它事实与一审认定的事实一致。

本院认为，根据二审中当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：1.马洪英商行、天正公司是否侵犯了红太阳制品厂的注册商标专用权；

2.马洪英商行的合法来源抗辩是否成立；

3.一审判赔金额是否适当。

关于争议焦点1。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：“（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

…”。

商标相同，是指被诉侵权的商标与涉案注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别；

商标近似，是指被诉侵权的商标与涉案注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者其各要素组合后的整体结构相似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与涉案注册商标的商品有特定的联系。

认定商标相同或者近似应以相关公众的一般注意力为标准，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行，还应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

本案中被诉侵权产品为粉条，与涉案注册商标核定使用商品中的“粉条”属同种商品。

被诉侵权粉条产品外包装上突出使用“梁山大个子”标识，虽然“梁山大个子”标识为注册商标，但其核定使用范围为方便粉丝，而非“粉条”，其使用超出了核定使用范围。

“梁山大个子”标识中的“梁山”为地名，主要识别部分为“大个子”，该突出使用“大个子”的行为客观上起到了标示产品来源的作用，系商标意义上的使用。

将上述被诉侵权“大个子”标识与涉案第1538462号、第13402967号、第13586911号、第29840948号注册商标中的主要构成部分“大个子”相比对，两者在文字组成、读音方面相同。

且考虑到红太阳制品厂的“大个子”系列商标使用在粉丝产品上具有一定的显著性，最早于2001年已注册，且天正公司与红太阳制品厂同属梁山县杨营镇，同为生产粉条类产品的企业，被诉侵权“大个子”标识的使用易使相关公众对产品的来源产生误认，或认为两者存在某种特定联系，故应认定被诉侵权产品上使用的“大个子”标识侵害了涉案第1538462号、第13402967号、第13586911号、第29840948号注册商标专用权。

马洪英商行销售被诉侵权产品，天正公司生产、销售被诉侵权产品的行为，均侵犯了红太阳制品厂的上述注册商标专用权。

关于争议焦点2。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”本院认为，1.被诉侵权产品的来源指向清晰，马洪英商行提供了相关证据证明其销售的产品来自于天正公司，天正公司承认马洪英商行销售的被诉侵权产品为其生产。

在被诉侵权产品的包装袋上标示有“福泽瑞达及图注册商标”图样，且“梁山大个子”标识亦为天正公司被授权生产产品上所使用的注册商标，被诉侵权产品上生产厂家的相关信息亦标示完整。

2.未有证据证明马洪英商行主观上存在恶意，马洪英商行作为个体工商户，经销规模较小，认知能力有限，尤其对于本案被诉侵权商品上交织的复杂的注册商标及其核定使用商品类别难以一一清晰辨别，被诉侵权产品与被上诉人销售的产品价格相近，对该个体工商户，不应苛求其对所销售商品是否构成商标侵权以较高的注意义务，应认为马洪英商行已尽到了合理的注意义务。

所以在生产者天正公司确认被诉侵权产品由其提供的情况下，应认定马洪英商行的合法来源抗辩成立，无需承担赔偿责任。

一审判决马洪英商行赔偿红太阳制品厂经济损失不当，本院予以纠正，但其仍应承担停止销售被诉侵权产品并支付红太阳制品厂为制止侵权行为所支付的合理费用的责任，关于应支付的合理费用，本院酌情确定为3000元。

关于争议焦点3。

根据《中华人民共和国商标法》相关规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失或侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

因被上诉人所提证据不足以证明其因被侵权所受到的损失或者上诉人天正公司因侵权所获得的具体利益，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、商标数量、天正公司侵权行为的具体情况、被上诉人为制止本案侵权行为所支出的合理开支等因素，酌定赔偿数额为65000元（含合理开支），并无不当。

关于被上诉人一审所提要求马洪英商行及天正公司销毁库存侵权产品的诉请，仅凭其所提证据保全公证书中的图片不能证明库存侵权产品情况，该诉请依据不足，不应予以支持，一审判决马洪英商行及天正公司销毁库存侵权产品不当，本院予以纠正。

综上，马洪英商行、天正公司的部分上诉请求成立，本院予以支持；

部分上诉请求不能成立，应予驳回。

根据新查明的事实，本院对一审判决实体处理不当部分，予以纠正。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初18469号民事判决；

二、义乌市马洪英调味品商行（经营者：马洪英）立即停止销售侵犯山东梁山红太阳淀粉制品厂第1538462号、第13402967号、第13586911号、第29840948号注册商标专用权的商品的行为；

三、山东省梁山县天正食品有限公司立即停止生产、销售侵犯山东梁山红太阳淀粉制品厂第1538462号、第13402967号、第13586911号、第29840948号注册商标专用权的商品的行为；

四、义乌市马洪英调味品商行（经营者：马洪英）于本判决送达之日起七日内支付山东梁山红太阳淀粉制品厂合理费用3000元；

五、山东省梁山县天正食品有限公司于本判决送达之日起七日内赔偿山东梁山红太阳淀粉制品厂经济损失65000元（含合理费用）；

六、驳回山东梁山红太阳淀粉制品厂的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费13800元，由山东梁山红太阳淀粉制品厂负担2208元，由被告义乌市马洪英调味品商行（经营者：马洪英）负担511元，山东省梁山县天正食品有限公司负担11081元。

二审案件受理费1600元，由山东省梁山县天正食品有限公司负担1425元，由义乌市马洪英调味品商行（经营者：马洪英）负担175元。

本判决为终审判决。