湖南省永州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘11刑终402号原公诉机关：湖南省江永县人民检察院。

上诉人（原审被告人）：蒋某松，别名“蒋小松”，男，1988年6月22日出生，湖南省道县人，汉族，小学文化，槟榔经销商，住江永县潇浦镇。

因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2019年7月22日被江永县公安局刑事拘留，2019年8月29日被逮捕。

原押于江永县看守所。

2020年7月21日经江永县人民法院决定取保候审，现在家。

上诉人（原审被告人）：刘某，女，1990年2月9日出生，湖南省祁阳县人，汉族，小学文化，无业，住江永县潇浦镇。

因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2019年8月2日被江永县公安局取保候审；

2019年11月1日经江永县人民检察院决定对其重新取保候审；

2020年3月2日经江永县人民法院决定对其变更强制措施为监视居住。

现在家。

湖南省江永县人民法院审理湖南省江永县人民检察院指控原审被告人蒋某松、刘某犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于二○二○年六月十八日作出（2020）湘1125刑初39号刑事判决：一、被告人蒋某松犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币六千元；

二、被告人刘某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处拘役四个月，缓刑四个月，并处罚金人民币三千元；

三、查获的假冒注册商标的口味王和成天下槟榔予以没收。

宣判后，原审被告人蒋某松、刘某不服，于2020年7月1日向本院提起上诉。

江永县人民法院于2020年8月5日向本院移送案卷。

本院依法组成合议庭，经查阅案卷，讯问上诉人（原审被告人）蒋某松、刘某，决定不开庭审理本案。

本案现已审理终结。

原判认定，被告人蒋某松系胖哥牌系列槟榔江永县经销商，但未取得口味王牌系列槟榔代理权。

2018年2月份以来，被告人刘某（蒋某松妻子）先后多次以明显低价从淘宝网上购买假冒的口味王牌系列槟榔，同时蒋某松多次销售少部分假冒口味王牌系列槟榔。

经举报，江永县市场监督管理局联合江永县公安局于2019年1月30日在蒋某松、刘某位于江永县潇铺镇新龙花园的住宅查获了成品袋装或裸包的胖哥槟榔、口味王槟榔及湘潭铺子槟榔及其奖券、内包装袋、外包装袋、手持喷码机一台、进豪手动烫金机一台、封口机一台等物品，并进行扣押。

其中，口味王和成天下裸包槟榔有：标价15元鸿运当头10,520包、10元金玉满堂7854包、20元蓝色妖姬260包；

和成天下成品槟榔有：15元鸿运当头6583包、10元金玉满堂6760包。

上述口味王和成天下槟榔经湖南口味王集团有限责任公司现场鉴定，确认不属该公司生产或授权生产的产品，系假冒产品。

江永县价格认证中心受江永县市场监督管理局委托于2019年5月1日认定上述口味王和成天下槟榔价值金额为407,885元。

案发后，蒋某松于2019年7月22日被公安机关传唤到案，刘某于2019年7月23日主动到公安机关投案。

证明案件事实的证据有：1、书证（1）案件来源登记表、立案审批表。

证实江永县市场监督管理局对蒋某松销售假冒“口味王”系列槟榔一案立案后移送江永县公安局处理。

（2）到案经过。

证实蒋某松于2019年7月22日被公安机关传唤到案,刘某于2019年7月23日主动到江永县公安局投案。

（3）户籍信息。

证实蒋某松、刘某分别出生于1988年6月22日、1990年2月9日，案发时均系完全刑事责任能力人。

（4）食品经营许可证、营业执照、网购交易记录。

证实蒋某松在2018年通过淘宝网多次购买口味王品牌槟榔。

蒋某松向有营业执照、食品经营许可证的“芝罘区李亮百货商行”、“宁乡敏食品经营部”、“桃源县佳奇贰零壹伍商行”三家淘宝网店购买口味王品牌槟榔73,815元。

（5）营业执照、食品生产许可证、商标注册证。

证实湖南口味王集团有限责任公司经营范围：其它食品（食用槟榔）的研发、加工、销售；

普通货物运输。

“口味王”、“和成天下”相关商标依法注册。

（6）证明、销售协议书、授权委托书。

证实蒋某松与湖南胖哥食品有限责任公司签订协议，蒋某松于2017年2月至2019年2月期间，代表湖南胖哥食品有限责任公司负责江永县区域胖哥品牌槟榔系列产品的销售及售后服务事宜，系该公司在该区域的经销商。

（7）未授权声明书。

证实湖南口味王集团有限责任公司出具声明，该公司未授权蒋某松在江永县销售及个人生产加工口味王系列槟榔及口味王和成天下商标、包装印刷。

（8）情况说明。

证实湖南胖哥食品有限责任公司出具关于江永县食品药品工商质量监督管理局扣押物品清单上修改内容的情况说明。

（9）举报信。

证实江永县口味王槟榔总经销桂某于2019年1月16日向江永县市场监督管理局举报龙溪花苑仓库销售假冒口味王槟榔，销售商店达十余家。

2．证人证言（1）证人桂某的证言。

证实2017年底蒋某松、刘某在江永县给多家商店送假冒的和成天下槟榔；

工商局追踪到蒋某松、刘某的仓库，并查处了大量假冒和成天下槟榔成品、半成品、包装袋、假的奖券、其他品牌的槟榔、喷码机和封口机；

正规厂家生产的槟榔与蒋某松等人销售的假冒槟榔有明显区别；

蒋某松等人从2017年10月份开始在江永销售假冒和成天下槟榔；

江永县很多超市、批发部、小卖店都售卖了蒋某松等人供货的假冒和成天下槟榔。

（2）证人杨某丽、汤某玉的证言。

证实其在2017年11月份发现江永有很多商店销售假冒的口味王和成天下槟榔。

正规厂家生产的和成天下槟榔喷码区上有花纹，假冒的和成天下槟榔没有花纹；

汤某玉还证实假冒的槟榔喷的喷码，字体、日期都不同，外包装袋薄一些，也没有防伪标识。

（3）证人周某平、肖某、藩某军、郑某恒的证言。

证实蒋某松销售的假冒槟榔与代理商的槟榔价格相差1-2元钱每包。

（4）证人何某芝的证言。

证实2019年2月26日，江永食监局在何某芝超市扣押口味王牌槟榔共51袋，抽样并经湖南口味集团公司技术品质中心检验，抽样的产品喷码信息被人为破坏，系假冒该公司产品，侵犯该公司注册商标专用权，该批口味王槟榔是蒋某松在2018年12月提供的。

（5）证人何某凤的证言。

证实2018年12月蒋某松向何某凤送过“口味王”槟榔，零售价10元的20包，15元的20包，给何某凤的进货价分别为8元和12.5元。

（6）证人王某忠的证言。

证实小食侯湘餐厅销售过口味王“和成天下”槟榔，主要是“鸿运当头”系列、“蓝色妖姬”系列。

桂某送过货，蒋小松也送过口味王槟榔。

（7）证人周某坤的证言。

证实蒋某松帮周某坤的超市送过两次口味王槟榔，第一次2018年11月16日送了15元/包的共25包，第二次2018年11月27日送了15元/包的共31包，进货价是11元/包。

（8）证人欧某平的证言。

证实2017年12月蒋某松送过口味王和成天下槟榔给欧某平店子，卖了三四包后发现这些槟榔有被割包的情况，是有问题的。

（9）证人陈某明的证言。

证实2018年初陈某明网吧销售过蒋某松送的口味王和成天下槟榔。

蒋某松提供的口味王槟榔比桂某的进货价便宜，而且没有奖票。

（10）证人王某春的证言。

证实假冒的口味王和成天下槟榔，每一袋槟榔的外包装下面的位置处都有一个割包之后重新封口的痕迹。

（11）证人王某娟的证言。

证实大世界KTV只销售口味王和成天下槟榔（卖十五元的），进货价十三元每包，大概销售了三百小包左右，槟榔没有兑过奖。

（12）证人王甲的证言。

证实王甲经营的店子从2018年9月开始销售胖哥系列、口味王和成天下系列槟榔。

销售两个月的时候就发现他们（蒋某松及业务员）送的口味王和成天下槟榔有问题，因为有人在他店子买了口味王和成天下槟榔后拿起中奖的奖票兑奖时无法兑奖。

3、被告人供述和辩解（1）被告人蒋某松供述和辩解。

证实①2017年12月26日湖南胖哥食品有限责任公司与蒋某松签订了销售协议书，授权蒋某松在江永县销售胖哥系列槟榔，请了两个兼职的业务员。

②湖南口味王集团有限责任公司没有授权蒋某松销售口味王和成天下系列槟榔；

涉案口味王和成天下槟榔是其妻子刘某拿蒋某松的手机从淘宝网上购买的，价值73,851元；

包装袋和奖券是网购时一起邮寄过来的，两台封口机、手持喷码机、烫金机也是其妻子刘某购买的。

③在蒋某松新龙花园的家里被查获了胖哥系列、湘左记系列槟榔、口味王系列槟榔以及上述几种槟榔的包装袋和奖券。

④江永食药监食扣[2019]6号扣押决定书记录的物品与从蒋某松家中查扣的物品相吻合。

（2）被告人刘某供述和辩解。

证实①在刘某家里查获的湘潭铺子系列及口味王和成天下槟榔是刘某用蒋某松手机在淘宝网购买的，槟榔外包装袋及奖票是网购连同槟榔一起邮寄过来的。

封口机、喷码机及烫金机也是刘某购买，假冒口味王槟榔用于销售，但还没有销售。

②刘某从淘宝购买槟榔的时填写收货人是周松明，购买时没有查证槟榔的来源及真伪情况，其不清楚被查扣的口味王系列和成天下槟榔等系假冒产品。

③2019年1月30日县工商部门及江永县公安局联合在刘某家中查获了胖哥系列、湘左记系列、湘潭铺子系列、口味王和成天下槟榔成品及这几种槟榔的外包装袋、奖票。

④包装上标注10元/袋的口味王槟榔，购进价格为1元/袋；

包装上标注15元/袋的口味王槟榔，购进价格为2元/袋。

自己在扣留清单上签了名，认可扣留的物品品种。

4、鉴定意见（1）价格认定结论书。

证实经江永县价格认证中心认定，从蒋某松处查获的假冒口味王槟榔、假冒口味王槟榔包装袋、礼包袋、假冒口味王槟榔奖券、假冒“胖哥”槟榔、假冒“胖哥”槟榔包装袋、假冒“胖哥”槟榔奖券、假冒“湘潭铺子”槟榔包装袋、假冒“湘潭铺子”槟榔奖券价值共计608,267元。

其中，假冒口味王槟榔价值407,885元、假冒口味王槟榔包装袋及礼包袋价值7228元、假冒口味王槟榔奖券价值191,625元、假冒胖哥槟榔价值350元、假冒胖哥槟榔包装袋价值1元、假冒胖哥槟榔奖券价值198元、假冒湘潭铺子槟榔包装袋价值900元、假冒湘潭铺子槟榔奖券价值80元。

（2）检验报告。

证实江永县食品药品监督管理局于2019年1月30日对蒋某松处查获的口味王“和成天下”食用槟榔【金玉满堂】进行抽样后，委托中国检验认证集团湖南有限公司检验，抽样产品检验项目“脱氢乙酸”、“山梨及其甲盐”不符合DB43/132-2004《食用槟榔》的标准要求。

（3）鉴定证明。

证实湖南口味王集团有限责任公司授权该公司品质检测中心专业人士对涉案的口味王系列槟榔进行鉴定，鉴定结论为涉案的产品不属于湖南口味王集团有限责任公司生产或授权生产的产品，系假冒产品、侵犯口味王注册商标专用权。

江永县价格认证中心价格认定结论书证实涉案物品价值共计606,763元，其中口味王“和成天下”槟榔价值为407,885元（和成天下裸包槟榔价值共计241,540元，和成天下成品槟榔价值共计166,345元）。

5、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录（1）辨认笔录。

证实周某平、肖某、王甲等人辨分别认出蒋某松是销售假冒口味王和成天下槟榔的男子。

（2）扣押物品清单。

证实江永县市场监督管理局在现场清点了槟榔品项、数量、生产批号等情况，扣押了涉案槟榔、奖券、包装袋、烫金机、封口机、喷码机等物品。

据此，原审法院依法作出前述判决。

蒋某松上诉提出：其用手机通过正规渠道在淘宝网上购买的产品刘某未参与，所购产品未销售，不构成销售假冒注册商标的商品罪。

刘某上诉提出：她未参与其丈夫槟榔生意上的任何事，其在公安机关的不实口供是维护丈夫，请求改判其无罪。

经二审审理查明的事实和证据与一审审理查明的事实和证据一致，本院予以确认。

本院认为，上诉人（原审被告人）蒋某松、刘某销售明知是假冒注册商标的商品，数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

蒋某松、刘某已经着手实行犯罪，但由于意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯减轻处罚。

在共同犯罪中，蒋某松起主要作用，系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚；

刘某在犯罪中起次要作用，系从犯，可从轻、减轻处罚。

刘某案发后主动投案，系坦白，依法可从轻处罚。

蒋某松、刘某上诉提出“用手机从淘宝网购买产品是蒋某松个人所为，刘某未参与”的理由，经查，蒋某松、刘某二人在侦查机关均供述在网上购买产品是刘某用蒋某松的手机购买，且在上诉期间未提供任何证据证明刘某未参与在网上购买产品的证据，故其这一上诉理由不能成立，本院不予支持。

蒋某松上诉提出“其通过正规渠道从网上购买的产品，尚未销售，其不构成销售假冒注册商标的商品罪”的理由，经查，蒋某松未取得口味王牌系列槟榔产品销售代理权，仍以明显低于市场价格大量购买不属于湖南口味王集团有限公司生产或授权生产的假冒槟榔，尚未销售，货值金额在十五万元以上，应以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚。

故蒋某松的这一上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审理程序合法，本院予以维持。

据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二款，第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长　　周艳君审判员　　伍希永审判员　　彭卫民二〇二〇年八月二十日书记员　　邓凌刚附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；

（二）被告人被判处死刑的上诉案件；

（三）人民检察院抗诉的案件；

（四）其他应当开庭审理的案件。

第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。

第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件，可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。

第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；

也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。