河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终304号上诉人（一审被告）：商丘市睢阳区明优副食商行，经营场所河南省商丘市睢阳区归德路双嘉花园商业房**东叔**。

经营者：刘可可，女，出生于1991年9月3日，汉族，住河南省永城市。

委托诉讼代理人：徐俊超，河南六方律师事务所律师。

委托诉讼代理人：骆紫晨，河南六方律师事务所实习律师。

被上诉人（一审原告）：宜宾五粮液股份有限公司，住所地四川省宜宾市翠屏区岷江西路**。

法定代表人：曾从钦，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王鹏东，河南豫银律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙莉，河南豫银律师事务所律师。

上诉人商丘市睢阳区明优副食商行（以下简称明优商行）因与被上诉人宜宾五粮液股份有限公司（以下简称五粮液公司）侵害商标权纠纷一案，不服河南省商丘市中级人民法院（2019）豫14知民初616号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年6月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

明优商行的委托诉讼代理人徐俊超，五粮液公司的委托诉讼代理人王鹏东到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

明优商行上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或者发回重审。

2.一、二审的诉讼费用由五粮液公司承担。

事实与理由：一审法院仅凭郑州市黄河公证处作出的公证书及五粮液公司的鉴定证明书便认定明优商行销售的商品系假冒五粮液商标的商品，系事实认定不清，适用法律错误。

1.郑州市黄河公证处作出的公证处仅能证明五粮液公司买酒的事实，对涉案封存的白酒与所鉴定的白酒是否具有同一性并没有证据证明。

根据公证书显示，2019年10月12日，五粮液公司委托代理人卫永红购买白酒后交由公证人员保管,此时公证人员并未对涉案白酒进行拍照编号封存,而是在2019年10月17日，申有松鉴定完毕后,公证人员才对该白酒进行了拍照、封存,并标注公证书编号“59574”。

申有松是否以公证封存的涉案白酒作为鉴定的样酒,五粮液公司并没有证据证明，连样品编号都没有，无法认定涉案白酒就是鉴定的样酒。

2.五粮液集团作为商标权人及五粮液公司的授权人对涉案白酒进行鉴定，整个鉴定过程并未有无利益关系的第三方参与、有利害关系的明优商行也未有任何的知情权，鉴定证明书显失公平、不符合相关法定程序及公平原则。

3.明优商行从正规代理商商丘旭泰销售公司进货，五粮液公司的商标权已用尽。

明优商行仅销售一瓶涉案白酒，获利1000元，主观上不存在侵权故意，且经营规模较小，经营地经济水平不高，对五粮液公司造成的影响较小，一审判决明优商行赔偿38000元数额过高。

五粮液公司辩称，1.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第69条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

明优商行并未提供相反证据推翻该公证书。

2.明优商行提供的厂家鉴定证明只是法院参考的一个依据，应由法院对被控侵权商品审查对比做出结论。

根据原国家国家工商管理总局172号文件规定，对在查处商标违法过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标、商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任，对鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理局应该将该鉴定结论作为依据。

五粮液公司出具的鉴定意见真实可靠，应予采信。

3.五粮液商标在国内外知名度较高，一审判决金额无误。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。

一审法院认定事实：1.宜宾五粮液酒厂于1982年8月15日经国家工商行政管理局商标局核准注册了第160922号“”商标，核定使用商品为第36类，包括各种酒，后经续展有效期至2023年2月28日。

2004年5月7日，四川省宜宾五粮液集团有限公司受让取得该商标。

2.四川省宜宾五粮液酒厂于1998年9月14日经国家工商行政管理局商标局核准注册了第1207092号“”商标，核定使用商品为第33类，包括含酒精饮料（不包括啤酒）、酒、酒精饮料（啤酒除外），后经续展有效期至2028年9月13日。

2004年5月7日，四川省宜宾五粮液集团有限公司受让取得该商标。

3.四川省宜宾五粮液集团有限公司独占许可五粮液公司使用第160922号注册商标，普通许可五粮液公司使用第1207092号注册商标，许可期限自2018年1月1日起至2020年12月31日止。

并授权五粮液公司对在中国境内侵犯上述注册商标专用权的行为，可以以自己的名义提起民事诉讼，要求侵权人停止侵权、赔偿损失、消除影响并承担法律规定的其他法律责任。

4.1991年9月19日，“五粮液”文字商标在首届“中国驰名商标”消费者评选活动中荣获“中国驰名商标”称号。

5.北京名牌资产评估有限公司于2017年9月25日出具的证书显示，截至2017年9月25日，“五粮液”品牌价值高达958.59亿元，居白酒制造类第一位。

6.国际展览局、2015年意大利米兰世博会组委会、中国企业联合馆执行委员会为五粮液品牌联合颁发“影响世界代表中国百年世博百年金奖”奖牌。

7.2018世界品牌500强证书，显示五粮液（四川省宜宾五粮液集团有限公司）于2018年12月27日被评选为2018年“世界500强”，位列326位。

8.2019年亚洲品牌500强证书，显示五粮液（四川省宜宾五粮液集团有限公司）于2019年8月27日荣获2019年“亚洲品牌500强”荣誉称号。

9.2019年10月12日，五粮液公司委托代理人卫永红和河南省郑州市黄河公证处公证员刘某、工作人员刘林伟到位于河南省商丘市归德路与宇航路交叉口西南角门头标记显示为“烟酒茶商贸”的商铺附近，公证人员用随身携带的拍照设备对该商铺门头进行了拍照。

16:10分左右进入该商铺，卫永红在该商铺内购买了标记显示为“五粮液”字样的白酒壹盒（生产批号：100003128453036085050892），微信支付人民币壹仟元整。

之后，卫永红将购买所得的上述物品交由公证人员保管。

2019年10月17日，在公证人员的现场监督下，四川省宜宾五粮液集团有限公司鉴定人员申有松在公证处对该白酒进行鉴定并出具鉴定报告，鉴定完毕后，公证人员对该白酒进行了拍照、封存，并在封存后的白酒上标注公证书编号“59574”，公证人员对封存后的白酒再次进行拍照，拍照结束后公证处将上述被封存的白酒交由卫永红妥善保管，并于2019年10月21日出具（2019）豫郑黄证内民字第59574号公证书。

10.四川省宜宾五粮液集团有限公司经对公证处留存的公证购买涉案产品进行检验出具鉴定证明书，鉴定结论为送检样品防伪标签、镭射封口标、包装盒、瓶、盖，与该公司相应包装材料印制特征不相符，据此判定送检样品属假冒该公司注册商标的假冒产品，鉴定人为申有松。

11.明优商行为个体工商户，经营者为刘可可，经营范围预包装食品、乳制品（不含婴幼儿配方乳粉）、卷烟的零售等。

12.五粮液公司为本案支出购买费1000元。

一审法院认为，四川省五粮液集团有限公司取得第160922号“”商标和第1207092号“”商标的专用权，五粮液公司获得授权使用上述商标，故五粮液公司有权提起诉讼，其权利依法应当受到法律保护。

第一，关于明优商行的行为是否构成对五粮液公司注册商标权的侵犯。

《中华人民共和国商标法》第四十八条“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

”第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的……”本案中，案涉产品与五粮液公司注册商标核定使用商品均为白酒，属于相同商品。

明优商行所销售的案涉产品上使用了五粮液公司的商标，经营者信息显示为五粮液公司。

五粮液公司主张案涉产品是假冒其注册商标的产品，案涉产品与五粮液公司正品的防伪标签、镭射封口标等不同，明优商行亦未能提供证据证明所售产品来源于五粮液公司，因此可以认定明优商行销售的商品系假冒五粮液商标的商品。

明优商行销售假冒五粮液商标商品的行为，侵犯了五粮液公司的商标专用权。

故对于五粮液公司要求明优商行立即停止销售侵犯其享有专用权的注册商标商品的行为并赔偿损失的诉讼请求，一审法院依法予以支持。

明优商行称，案涉产品不是其销售的，其销售的酒外包装上均签有该商行的名称或盖章，但其未提供证据证明，亦未提供证据否定公证书的效力，一审法院对明优商行的辩解观点不予支持。

第二，关于赔偿数额问题。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

”本案中，五粮液公司未能证明其因被侵权所受到的损失以及明优商行因侵权所获得的利益，一审法院结合五粮液公司注册商标的社会知名度、商业价值、明优商行的经营规模、时间、范围、区域以及五粮液公司为制止侵权行为支出的合理费用等因素，酌定赔偿经济损失和维权开支数额为38000元。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第一、二项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、明优商行立即停止销售侵害五粮液公司第160922号“”、第1207092号“”注册商标商品的行为；

二、明优商行于该判决生效之日起十五日内赔偿五粮液公司经济损失及合理开支合计38000元；

三、驳回五粮液股份公司的其他诉讼请求。

如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1050元，由五粮液公司负担252元、明优商行负担798元。

本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。

本院除对一审法院查明的事实予以确认外，另查明：经二审比对，本案被控侵权产品与五粮液正品存在以下不同：1.五粮液正品塑料包装材质较厚，敲击声音比较沉闷，被控侵权产品的塑料包装较薄，敲击声音听起来比较清脆；

2.五粮液正品上的的“五粮液”三个字浮雕具有立体感、凹凸感，被控侵权产品的“五粮液”三字不具有立体感、凹凸感；

3.五粮液正品塑料包装的底部中间的塑料毛刺，经过了打磨处理，不会有刺手的感觉，而被控侵权产品的塑料包装的底部毛刺比较粗糙；

4.五粮液正品塑料包装上方开盖连接处有两个火柴状的缝隙，而被控侵权产品上的缝隙则近似于长方形。

本院认为，关于明优商行销售的商品是否系侵权商品的问题。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

涉案公证书对被控侵权商品的购买、鉴定、封存过程进行了公证，虽然购买被控侵权商品后五天才进行封存，但是在该五天时间内，被控侵权商品一直由公证人员保存，虽然封存时间过长存在程序瑕疵，但该理由不足以推翻公证书记载的事实。

明优商行怀疑被鉴定的商品并非其销售的商品的上诉主张无事实和法律依据，本院不予采信。

关于被控侵权商品是否假冒商品的问题。

经过二审比对，本案被控侵权产品与五粮液正品存在四处不同，且五粮液公司出具了鉴定意见，认定该被控侵权产品并非五粮液公司生产。

明优商行虽质疑鉴定意见的公正性，但其未提供证据推翻该鉴定意见，且未对被控侵权产品与正品存在的不同之处作出合理解释，故明优商行上诉主张该鉴定意见不应采信的理由和依据不足，本院不予支持。

关于赔偿数额问题，五粮液公司没有提供其因明优商行侵权受到的损失，也没有提供明优商行因侵权获利的数额，一审法院根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，结合五粮液公司注册商标的社会知名度、商业性价值，明优商行的经营规模、时间、范围、区域以及五粮液公司为制止侵权行为支出的合理费用等因素，酌定赔偿经济损失和维权开支数额为38000元并无不当，本院依法予以维持。

综上所述，明优商行的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费750元，由商丘市睢阳区明优副食商行负担。

本判决为终审判决。