中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2020）最高法行再260号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：南通颐生酒业有限公司。

住所地：江苏省海门市常乐镇西侧。

法定代表人：高利生，该公司董事长。

委托诉讼代理人：夏志泽，北京泽宽律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局。

住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路**。

法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：龙侠，该局审查员。

一审第三人：浙江红石梁集团天台山乌药有限公司。

住所地：浙江省天台县高新技术产业园区。

法定代表人：郑联平，该公司执行董事。

再审申请人南通颐生酒业有限公司（以下简称颐生公司）因与被申请人国家知识产权局、一审第三人浙江红石梁集团天台山乌药有限公司（以下简称红石梁公司）商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（以下简称二审法院）（2019）京行终3739号行政判决，向本院申请再审。

本院于2020年5月29日作出（2020）最高法行申5168号行政裁定，提审本案。

本院依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

北京知识产权法院（以下简称一审法院）审理查明，原国家工商行政管理总局商标评审委员会于2017年9月27日作出的商评字[2017]第120534号《关于第17141199号“真葆颐生”商标无效宣告请求裁定书》（以下简称被诉裁定）认定：本案焦点为第17141199号“真葆颐生”注册商标（以下简称诉争商标）与第122396号“颐生及图”商标（以下简称引证商标一）、第5738852号“颐生YISHENG及图”商标（以下简称引证商标二）、第7081607号“金奖颐生及图”商标（以下简称引证商标三）是否构成《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第三十条所指使用在同一种或类似商品上的近似商标。

诉争商标与引证商标一、二、三在呼叫、文字构成、整体外观、视觉效果等方面存在一定差异，消费者施以一般注意力即可区分。

诉争商标核定使用的“药物饮料；

药茶”等商品与引证商标一、二、三核定使用的“茵蔯酒；

果酒”等商品在功能用途、销售场所、消费对象等方面差异明显，不属于类似商品，故诉争商标与引证商标一、二、三未构成商标法第三十条所指在同一种或类似商品上的近似商标。

综上，诉争商标予以维持。

诉争商标（标识见附图）注册人是红石梁公司，申请日期为2015年6月8日，专用权期限至2026年8月20日，核定使用商品（第5类）：药物饮料；

药茶；

药用草药茶；

人和动物用微量元素制剂；

片剂；

胶丸；

药酒；

减肥茶；

医用营养食物；

营养补充剂。

引证商标一（标识见附图）注册人是颐生公司，申请日期为1979年2月26日，专用权期限至2023年2月28日，核定使用商品（第33类）：茵蔯酒。

引证商标二（标识见附图）注册人是颐生公司，申请日期为2006年11月22日，专用权期限至2019年9月20日，核定使用商品（第33类）：果酒；

烧酒；

酒（饮料）；

葡萄酒；

含酒精饮料；

米酒；

清酒；

汽酒；

黄酒；

料酒。

引证商标三（标识见附图）注册人是颐生公司，申请日期为2008年11月27日，专用权期限至2021年7月6日，核定使用商品（第33类）：酒（饮料）；

果酒（含酒精）；

烧酒；

葡萄酒；

蒸馏酒精饮料；

含酒精液体；

酒精饮料（啤酒除外）；

米酒；

汽酒；

黄酒。

在行政阶段，颐生公司提交以下证据：1.颐生公司及引证商标所获荣誉；

2.颐生公司在中央电视台、上海东方卫视发布广告的合同及发票；

3.颐生公司2014年度、2015年度利润表、资产负债表；

4.引证商标注册证；

5.引证商标受保护的裁定。

红石梁公司提交百度百科关于“保健酒”的介绍及部分网站关于“药酒”与“保健酒”区别的介绍作为证据。

在一审诉讼阶段，颐生公司向一审法院提交颐生公司品牌历史发展资料、所获荣誉、红石梁公司名下商标列表等作为证据。

一审法院认为，本案的争议焦点为诉争商标与各引证商标是否构成商标法第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。

本案中，诉争商标核定使用的“药物饮料；

药茶；

药酒”等商品与引证商标一核定使用的“茵蔯酒”商品、引证商标二核定使用的“果酒；

烧酒”等商品、引证商标三核定使用的“酒（饮料）；

果酒（含酒精）”等商品在功能、用途、消费对象等方面差异较大，未构成类似商品。

颐生公司称，引证商标一核定使用的“茵蔯酒”中的“茵蔯”为一味中药，因此诉争商标核定使用的“药物饮料；

药酒”商品与引证商标一核定使用的“茵蔯酒”构成类似商品。

对此一审法院认为，诉争商标核定使用的“药物饮料；

药酒”商品在《类似商品和服务区分表》中属于0501群组的商品，0501群组为药品、消毒剂、中药药材、药酒，而引证商标一核定使用的“茵蔯酒”商品则属于3301群组的商品，3301群组为含酒精的饮料（啤酒除外）。

由此可见，虽然“茵蔯酒”商品含有中药成分，但其仍属于含酒精的饮料，“药物饮料；

药酒”商品与其功能用途不同。

相应的，“药物饮料；

药酒”商品的消费对象应为具有保健、治疗目的的消费者，而“茵蔯酒”商品的消费对象应为一般消费者，二者消费对象亦有所不同。

此外，颐生公司自称其“茵蔯酒”通常在一般超市出售，而“药物饮料；

药酒”商品通常不会在一般超市内出售，因此二者销售渠道不同。

因此，诉争商标核定使用的“药物饮料；

药酒”商品与引证商标一核定使用的“茵蔯酒”商品在功能用途、消费对象、销售渠道等方面均差异较大，未构成类似商品，对颐生公司的该主张一审法院不予支持。

关于商标近似问题，由于诉争商标为“真葆颐生”文字商标，引证商标一为“颐生茵陈注册商标及图”图文组合商标，引证商标二为“颐生YISHENG始创于1894及图”图文组合商标，引证商标三为“金奖颐生EXPO1906及图”图文组合商标。

引证商标一、二中的文字“颐生”在商标整体构成中占比较大且突出表示，分别为引证商标一、二的显著识别部分。

引证商标三中的文字“金奖颐生”为其显著识别部分。

诉争商标完整包含引证商标一、二的显著识别部分且并未形成明显区别于引证商标一、二的新含义，同时诉争商标与引证商标三均含有“颐生”，文字构成、呼叫相似，因此诉争商标与引证商标一、二、三构成近似商标。

被诉裁定认为诉争商标与引证商标一、二、三未构成近似商标，该认定有误，一审法院予以纠正。

虽然被诉裁定关于商标近似的认定有误，但因诉争商标核定使用的商品与引证商标一、二、三核定使用的商品未构成类似商品，故诉争商标与引证商标一、二、三仍未构成商标法第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标，被诉裁定的最终认定结论正确。

综上，颐生公司的部分起诉理由成立，一审法院予以支持。

被诉裁定认定事实部分有误，一审法院依法予以纠正，但被诉裁定最终认定结论正确。

一审法院判决：驳回颐生公司的诉讼请求。

案件受理费一百元，由颐生公司负担（已交纳）。

颐生公司不服一审判决，向二审法院提起上诉：请求撤销一审判决及被诉裁定。

二审期间，各方当事人对一审判决关于诉争商标与引证商标一至三构成近似商标的认定均不持异议。

另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。

二审法院认为，鉴于各方当事人对诉争商标与引证商标一至三构成近似商标的认定无异议，二审法院经审查予以确认。

判断商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为商品是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系，《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。

本案中，诉争商标核定使用的商品与引证商标一至三核定使用的商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面差异较大，且在《类似商品和服务区分表》中分别属于不同的群组，诉争商标与引证商标一至三共同使用在上述商品上，不会导致相关公众对商品来源产生混淆、误认。

因此，诉争商标与引证商标一至三未构成使用在类似商品上的近似商标，其注册未违反商标法第三十条的规定。

一审判决及被诉裁定对此认定正确，二审法院予以维持。

颐生公司的相关上诉理由缺乏事实和法律依据，二审法院不予支持。

综上，二审法院判决，驳回上诉，维持一审判决。

一审、二审案件受理费各一百元，均由颐生公司负担（均已交纳）。

颐生公司申请再审称,“颐生茵陈酒”具有百年历史，有特殊的药用功能，是中华老字号，极具显著性和知名度。

诉争商标核定使用的“药酒；

药物饮料”等商品与引证商标一、二、三核定使用的“茵蔯酒；

黄酒；

含酒精饮料”等商品在功能用途、消费群体、销售渠道等方面存在较强的关联性，构成类似商品，同时结合引证商标一、二、三的较强显著性和较高知名度、红石梁公司一贯囤积商标及复制、模仿的恶意，诉争商标和引证商标一、二、三共存极易导致相关公众混淆误认，诉争商标的申请注册违反了商标法第三十条的规定，应当予以无效宣告。

请求法院：撤销一审、二审判决及被诉裁定；

判令国家知识产权局重新作出裁定；

本案的全部诉讼费用由国家知识产权局负担。

国家知识产权局提交意见称，诉争商标核定使用的“药酒”商品与三引证商标核定使用的“茵蔯酒；

酒（饮料）”等商品在功能、用途、销售场所、消费对象等方面差异明显，不属于同一种或类似商品。

请求法院驳回颐生公司的再审申请。

本院经审理查明，原卫生部办公厅于2011年给江苏省食品安全委员会办公室函复（卫办监督函[2011]123号）如下：“你办来函提出南通颐生酒业有限公司生产经营的‘船牌颐生’茵陈大曲酒属于已有连续多年生产历史的传统食品，距今已有100多年的历史。

根据《食品安全法》和我部发布的《禁止食品加药卫生管理办法》的有关规定，应当允许其继续生产经营”。

本院认为，各方当事人再审审查期间的争议焦点是，诉争商标与引证商标是否构成商标法第三十条所指的使用在同一种或者类似商品上的近似商标。

商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的商品。

认定商品或服务是否构成类似，应当以相关公众的一般认识综合判断。

《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或服务的参考。

鉴于各方当事人在二审期间对一审判决关于诉争商标与引证商标一至三构成近似商标的认定均不持异议，本院经审查予以确认。

诉争商标核定使用的“药酒；

药物饮料”与引证商标二核定使用的“果酒；

烧酒”等商品、引证商标三核定使用的“酒（饮料）；

果酒（含酒精）”等商品在功能、用途、消费对象等方面差异较大，未构成类似商品。

颐生公司关于诉争商标核定使用在“药酒；

药物饮料”与引证商标二、三构成使用在类似商品上的近似商标的再审理由不能成立，本院不予支持。

诉争商标核定使用的除“药物饮料；

药酒”外的“药茶；

药用草药茶；

人和动物用微量元素制剂；

片剂；

胶丸；

减肥茶；

医用营养食物；

营养补充剂”等商品与引证商标一核定使用的“茵蔯酒”、引证商标二核定使用的“果酒；

烧酒”等商品、引证商标三核定使用的“酒（饮料）；

果酒（含酒精）”等商品在功能、用途、消费对象等方面差异较大，未构成类似商品。

颐生公司关于诉争商标核定使用在“药茶；

药用草药茶；

人和动物用微量元素制剂；

片剂；

胶丸；

减肥茶；

医用营养食物；

营养补充剂”等商品与引证商标一、二、三构成使用在类似商品上的近似商标的再审理由不能成立，本院不予支持。

关于诉争商标核定使用的“药酒；

药物饮料”与引证商标一核定使用的“茵蔯酒”是否构成类似商品。

在《类似商品和服务区分表》中，“药酒；

药物饮料”与“茵蔯酒”分别在第5类和第33类群组，属于不同群组。

考虑到市场实际，颐生公司生产的茵陈酒距今已有100多年的历史，经过长期宣传和使用，具有一定的知名度。

相关公众一般认为该酒是一种添加茵陈等中药药物的酒精饮料，与“药酒；

药物饮料”的相同之处在于均含有药物成分，有一定的养生、保健功效。

“药酒；

药物饮料”与“茵蔯酒”在功能、用途、原材料、销售渠道等方面存在紧密关联，诉争商标核定使用在“药酒；

药物饮料”上与引证商标一共存容易使相关公众误认为二者在来源上具有特定联系，容易造成相关公众混淆误认。

因此，颐生公司关于诉争商标指定使用在“药酒；

药物饮料”上与引证商标一构成使用在类似商品上的近似商标的再审理由成立，本院予以支持。

依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥的解释》第一百一十九条第一款、第一百二十二条之规定，判决如下： 一、撤销北京市高级人民法院（2019）京行终3739号行政判决和北京知识产权法院（2017）京73行初9287号行政判决；

二、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2017]第120534号《关于第17141199号“真葆颐生”商标无效宣告请求裁定书》；

三、国家知识产权局就第17141199号“真葆颐生”商标重新作出裁定。

本案一审、二审案件受理费共计200元，由国家知识产权局负担。

本判决为终审判决。