北京市西城区人民法院民 事 判 决 书（2020）京0102民初17748号原告：北京飞彩海河科技有限公司，住所地北京市海淀区羊坊店路******954-1。

法定代表人：白绍鸣，经理。

被告：北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司，，住所地北京市北京经济技术开发区科创十一街********法定代表人：刘强东，执行董事。

委托诉讼代理人：周明明，女，北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司职工。

委托诉讼代理人：杨曼青，女，北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司职工。

被告：郑州海纳电子商务有限公司，住所地，住所地郑州市管城区郑汴路**郑州佳达家具有限公司****iv>法定代表人：冯金荣，总经理。

委托诉讼代理人：霍朋杰，河南悦盛律师事务所律师。

原告北京飞彩海河科技有限公司（以下简称飞彩公司）与被告北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司（以下简称京东公司）、被告郑州海纳电子商务有限公司（以下简称海纳公司）侵害商标权纠纷一案，本院2020年6月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。

原告飞彩公司的法定代表人白绍鸣，被告京东公司的委托诉讼代理人周明明，被告海纳公司的委托诉讼代理人霍朋杰在线参加了诉讼。

本案现已审理终结。

飞彩公司向本院提出诉讼请求：1.判令京东公司和海纳公司连带赔偿飞彩公司经济损失2.8万元；

2.判令诉讼费由京东公司和飞彩公司承担。

事实和理由：2016年05月07日，经国家工商行政管理总局商标局核准，原告注册了“发财鹿”商标，商标注册证号为第16536407号，核定商品为第16类，包括印刷品、贺卡、图画、平版印刷工艺品等。

被告海纳公司在京东运营的京东商城上开设倍思家旗舰店售卖装饰画，在其售卖的侵权商品标题中使用了原告的“发财鹿”商标，侵犯了原告的注册商标专用权。

原告的“发财鹿”商标长期大量的使用和广告宣传，在中国大陆地区有了很高的知名度，被告侵犯商标权的行为给原告造成很大的经济损失和商业名誉损失，故起诉至法院。

京东公司辩称，一、我公司作为网络平台服务商，并未参与被控侵权产品的销售，且我公司已经尽到了事前注意义务和事后审核义务，原告要求我公司赔偿经济损失无事实及法律依据；

二、涉案产品已经下架，原告起诉要求答辩人撤除网站侵权产品信息已不存在事实前提；

三、本案不是商标性使用，不是用发财鹿来区别商品来源而是用发财鹿来描述商品内容即商品形象，所以并不构成商标侵权。

被控侵权产品为描述性使用，描述性使用是正当使用表示中的一种行为，故本案不构成商标侵权。

海纳公司辩称，一、被告没有实施侵犯原告商标权的行为。

“发财鹿”是近年来社会大众对于含有动物“鹿”的壁画或者工艺品的一种称谓。

消费者在听到或者看到“发财鹿”一词时，第一印象想到的不是商标，而是含有动物鹿的一种壁画。

消费者在电商平台拟购买含有动物“鹿”的壁画商品时，多以“招财鹿”“发财鹿”等文字来搜索，被告对商品属性和形象的描述不构成对原告商标权的侵犯；

二、被告没有实施侵犯商标权的主观故意。

被告不明知自己的行为构成侵权，被告未利用原告商标做任何商业宣传，所售壁画本身及外包装上并未标注“发财鹿”字样，原告商标的知名度不高，不会导致消费者对销售商家产生混淆和误认。

被告注册有“倍思家”商标，在商品标题的开头处均有标注该商标；

三、被告接到投诉后，第一时间将涉案产品下架，没有给原告造成任何损失，被告不应当承担赔偿责任。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据并陈述了意见，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。

结合举证质证情况、当事人陈述，本院认定事实如下：第16536407号“发财鹿”文字商标的注册人为飞彩公司，核定使用的商品类别为第16类，包括纸巾、卡片、明信片、印刷品、贺卡、印刷出版物、连环漫画书、带有电子发声装置的儿童图书、图画、平版印刷工艺品，有效期自2016年05月07日至2026年05月06日。

2020年3月5日，海纳公司售卖的四款客厅装饰画商品标题中含有“发财鹿”字样。

被诉侵权商品一的标题为：“倍思家欧式客厅装饰画客厅沙发背景墙挂画餐厅装饰画三联画北欧壁画现代背景墙画七彩树发财鹿轻奢金银框（中间120*80左右60*80）”。

被诉侵权商品二的商品标题为：“倍思家北欧客厅装饰画发财鹿卧室餐厅挂画三联沙发背景墙壁画美式单幅C款62*82木色画框”。

被诉侵权商品三的商品标题为：“倍思家客厅装饰画欧式沙发背景墙壁画北欧风格动物图案麋鹿竖款卧室走廊玄关发财鹿—鹿福星60*80轻奢银框”。

被诉侵权商品四的商品标题为：“倍思家客厅装饰画抽象沙发背景墙轻奢挂画北欧简约三联墙画餐厅麋鹿壁画幸运发财鹿60*80质感黑框”。

飞彩公司明确本案的被诉侵权行为即海纳公司在商品标题中使用了“发财鹿”字样。

飞彩公司在本案中主张依据被告的侵权获利来计算经济损失赔偿数额。

京东公司和海纳公司在庭审中表示无法提供涉案商品的销售数据。

飞彩公司有实际使用涉案商标，提供了与案外人的购销合同和发票作为证明。

海纳公司称商品标题中含有的“倍思家”字样系其注册商标，但未提供证据予以证明。

上述事实，有商标注册证、网页截图、合同、发票以及本院庭审笔录等在案佐证。

本院认为，飞彩公司作为第16536407号“发财鹿”文字商标的权利人，依法享有注册商标专用权，有权提起本案诉讼。

根据双方的诉辩主张，本院认为本案的争议焦点为海纳公司在商品标题中使用“发财鹿”字样是否构成对原告注册商标专用权的侵害。

商标的基本功能在于区分商品或服务的来源，使消费者在购买商品、享受服务时能够识别商品或服务的提供者。

商标法保护的是商标的识别功能，而非商标标识本身。

商标权人依法享有在经核准注册的商品或者服务上专有使用其商标以及排除他人未经授权非法使用其商标的权利，但商标权人无权禁止他人对其商标在非商标意义上的使用。

如果他人的使用行为并未损害权利商标的识别和区分功能，则该种使用行为不会导致市场的混淆和消费者的误认，他人的该种使用行为不为商标法所禁止。

因此，判断某一行为是否构成商标侵权首先应当判断该行为是否属于商标意义上的使用行为。

具体到本案，首先，客厅中悬挂装饰画属于常见的生活习惯或者装饰习惯，消费者购买装饰画的目的多是利用画作的内容来营造氛围或是取其寓意来愉悦心情。

海纳公司出售的涉案商品即为客厅装饰画，消费者关注的重点和海纳公司出售的卖点更多的是装饰画的内容、材质和样式等。

其次，被诉侵权标题将“发财鹿”与“客厅”“沙发”“背景墙”“餐厅”等位置描述性词语、“轻奢金银框”“木色画框”“质感黑框”等边框材质描述性词语以及“60*80”“62*82”等尺寸描述性词语并列使用，其目的显然是为了说明装饰画本身的内容。

再次，虽然被诉商品标题中完整使用了涉案商标的全部文字，“发财鹿”也属于臆造词，但是“发财”和“鹿”均为日常词汇，而且“鹿”和“禄”谐音，“发财鹿”有寓意能带来“吉祥”“幸福”“福禄”的“鹿”等含义，商标权人无权禁止他人在此种意义上的使用。

复次，海纳公司在商品标题中使用的“发财鹿”字样，无论是在字体、字号或者排列方式上均与描述位置、材质或者尺寸的词语相同，没有突出使用，无法起到识别商品来源的作用。

最后，飞彩公司未举证证明其商标具有较高的知名度和美誉度，海纳公司搭其商标便车的动机不明显。

因此，本院认定海纳公司在商标标题中使用“发财鹿”字样的目的在于直接描述其所售商品的内容，该行为不具有识别功能，不属于商标意义上的使用行为，不会使消费者对商品来源产生混淆和误认，不构成商标侵权。

因被诉侵权行为不成立，故飞彩公司要求海纳公司和京东公司承担侵权责任的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告北京飞彩海河科技有限公司的全部诉讼请求。

案件受理费500元，减半收取250元，由原告北京飞彩海河科技有限公司负担（已交纳）。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京知识产权法院。