湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂知民终47号上诉人（原审被告）：广东威士雅保健品有限公司，住所地广东省潮州市潮安区庵埠威士雅大厦。

法定代表人：梁德昌，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈家亮，广东当儒律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈里群，广东当儒律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：安徽大全保健品有限公司，住所地安徽省阜阳市太和县解放东路泓大城****。

法定代表人:张允，该公司董事长。

委托诉讼代理人：桑传江，安徽凯安律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：汤臣倍健股份有限公司，住所，住所地广东省珠海市金湾区三灶科技工业园星汉路**div>法定代表人：林志成，该公司总经理。

委托诉讼代理人：石文娟，湖北得伟君尚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈逸涛，广东创品律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：安徽碧得宝药业有限公司，住所地，住所地安徽省太和县城关镇开发区团结东路北侧iv>法定代表人：张殿林，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：桑传江，安徽凯安律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:张洪宝，男，1992年11月5日出生，汉族，住安徽省太和县。

委托诉讼代理人：桑传江，安徽凯安律师事务所律师。

原审被告：丹江口市春蕾医药连锁有限公司，住所地，住所地湖北省丹江口市羊山路**iv>法定代表人：谭成合。

上诉人广东威士雅保健品有限公司（以下简称威士雅公司）、安徽大全保健品有限公司（以下简称大全公司）因与被上诉人汤臣倍健股份有限公司（以下简称汤臣倍健公司）、安徽碧得宝药业有限公司（以下简称碧得宝公司）、张洪宝及原审被告丹江口市春蕾医药连锁有限公司（以下简称春蕾公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖北省十堰市中级人民法院(2019)鄂03民初223号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年5月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

威士雅公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第四项，改判威士雅公司无需承担责任，即使需要，应由大全公司、碧得宝公司、张洪宝承担；

上诉费由各被上诉人负担。

事实和理由：1.与涉案商标不构成近似；

2.威士雅公司与大全公司系贴牌加工关系，大全公司委托威士雅公司生产被控侵权产品，并贴附标识，威士雅公司已经尽到了谨慎注意义务。

3.即使构成侵权，威士雅公司并非涉案侵权第一责任人，一审判决威士雅公司承担30万元（人民币，下同）赔偿责任，大全公司承担20万元赔偿责任，分担不公。

大全公司、汤臣倍健公司、碧得宝公司、张洪宝、春蕾公司均未发表答辩意见。

大全公司上诉请求：撤销一审判决，一、二审诉讼费用由各被上诉人负担。

事实和理由：1.大全公司未侵犯汤臣倍健公司的涉案注册商标专用权，无需承担赔偿责任。

理由如下：第一，威士雅公司已得到商标权人许可，有权使用商标；

第二，与涉案商标存在明显区别；

第三，被控侵权产品“氨基葡萄糖硫酸软骨素钙片”上标识了注册商标“威士雅”和“汤臣卫士”；

第四，被控侵权产品上标明了厂名、厂址及经销商名称，不会导致消费者误认；

第五，大全公司在销售被控侵权产品时，查看了供货方经营资质并签订了代理协议，商品来源渠道合法，大全公司不具有侵权故意；

第六，“汤臣卫士”和“汤臣倍健”均是注册商标，能起到区分商品来源的作用。

2.一审判决赔偿数额过高。

大全公司销售量少，销售时间短；

大全公司位于贫困县，经济较为落后，产生的社会影响较小；

汤臣倍健公司在湖北省武汉市中级人民法院审理的另案中使用了涉案合理开支的票据，存在重复主张。

被上诉人汤臣倍健公司辩称，1.涉案商标具有较高知名度、良好的声誉，应当受到法律保护。

大全公司作为保健品行业的竞争者，明知涉案商标的存在及影响力，仍使用被控侵权标识，主观上存在恶意。

尽管“汤臣卫士”是碧得宝公司的注册商标，但超出了商标核定使用范围，构成侵权。

2.大全公司的侵权行为给汤臣倍健公司造成了巨大的经济损失和影响，考虑大全公司的主观恶意、销售产品范围，一审判决大全公司赔偿汤臣倍健公司20万元并无不当。

请求驳回上诉，维持原判。

碧得宝公司、张洪宝答辩意见同上诉人大全公司的上诉请求和理由。

威士雅公司、春蕾公司未发表答辩意见。

汤臣倍健公司向一审法院起诉请求判令：1.威士雅公司、大全公司、碧得宝公司、张洪宝、春蕾公司立即停止商标侵权行为，即停止生产、销售标注商标的侵权产品；

2.碧得宝公司、威士雅公司、大全公司向汤臣倍健公司赔偿经济损失（含相关维权的合理费用支出）共计300万元整，张洪宝承担连带赔偿责任；

3.碧得宝公司、威士雅公司、大全公司、张洪宝在《法制日报》上刊登声明，澄清事实，消除影响；

4.威士雅公司、大全公司、碧得宝公司、张洪宝、春蕾公司负担全部诉讼费用。

一审法院认定事实：汤臣倍健公司于2005年4月1日成立，注册资本21872万元，经营范围为研发、生产和销售保健食品等。

广州市佰健生物工程有限公司系第3839270号“汤臣倍健”文字商标注册人，注册有效期限自2005年10月14日至2015年10月13日止，核定使用商品为第30类，包括非医用营养粉、非医用营养胶囊等。

2011年5月20日经国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准转让注册，汤臣倍健公司作为受让人受让该商标，后续展注册有效期至2025年10月13日。

汤臣倍健公司系第8400088号（指定颜色的汤臣倍健汉字+英文的图形组合）商标的注册人，注册有效期自2011年11月14日至2021年11月13日，核定使用商品为第30类，包括非医用蜂王浆、非医用营养粉、非医用营养膏、非医用营养胶囊等。

汤臣倍健公司系第10628478号（指定颜色的汤臣倍健汉字+英文的图形组合）商标的注册人，注册有效期自2014年4月7日至2024年4月6日，核定使用商品为第5类，包括片剂、胶丸、营养补充剂、葡萄糖膳食补充剂、蛋白质膳食补充剂等。

商标局于2012年4月27日作出商标驰字[2012]69号《关于认定“汤臣倍健”商标为驰名商标的批复》，认定汤臣倍健公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第30类非医用营养液、非医用营养粉商品上的“汤臣倍健”注册商标为驰名商标。

北京知识产权法院(2016)京73行初6337号行政判决书中，认定汤臣倍健公司的第3839270号“汤臣倍健”商标构成驰名商标。

广东省著名商标评审委员会于2016年5月认定汤臣倍健公司的第3839270号“汤臣倍健”商标在非医用营养粉、非医用营养胶囊、螺旋藻（非医用营养品）商品上为广东省著名商标，有效期限自2016年5月6日至2019年5月5日止（第一次认定时间为2013年1月17日）。

2008年5月5日，国家奥林匹克体育中心授予“汤臣倍健”牌营养健康系列产品为国家奥林匹克体育中心运动员专用营养健康产品。

汤臣倍健系列保健品被39健康网评为2008中国健康年度总评榜最受欢迎保健品。

汤臣倍健公司于2009年、2012年获评广东省高新技术企业。

2012年4月，中国营养产业百强评委会授予汤臣倍健公司“领军膳食行业铸造民族品牌”称号。

汤臣倍健公司于2015年5月获得中国营养学会颁发的“全国营养科学先进营养促进贡献奖”。

2015年11月，汤臣倍健公司获评最具竞争优势上市公司。

广东省高新技术企业协会于2016年1月认定汤臣倍健公司为2015年广东省创新型企业（有效期3年）。

汤臣倍健公司于2016年获评全国产品和服务质量诚信示范企业。

2017年12月，汤臣倍健公司获得“中国营养保健食品协会生产示范基地”称号。

2018年度，汤臣倍健公司获得“中国食品企业七星质量奖”并获评“十佳上市好公司”。

在2018年、2019年“BrandZ最具价值中国品牌100强”榜单中，“汤臣倍健”品牌（医疗保健行业）分别列第86位、第99位。

汤臣倍健公司对其使用“汤臣倍健”系列注册商标在医疗保健行业的发展通过多种广告形式持续进行宣传、推广，并由姚明等名人作为品牌代言人。

碧得宝公司于2016年10月17日成立，注册资本6000万元，经营范围为软胶囊剂，中药饮片，保健食品生产经营等。

威士雅公司于1997年11月7日成立，注册资本1180万元，经营范围为生产、销售保健食品、中药饮片等。

大全公司于2014年7月25日成立，注册资本500万元，经营范围为保健食品、预包装食品、乳制品批发等。

大全公司的法定代表人原为张洪宝，后于2019年8月1日变更为张允。

2019年3月29日，汤臣倍健公司的委托代理人陈逸涛在广东省广州公证处使用该处计算机及网络设备连接互联网上淘宝网购买侵权产品。

广东省广州公证处对该行为进行了现场监督，并据此出具了（2019）粤广广州第039108号公证书。

2019年4月4日，汤臣倍健公司的委托代理人陈逸涛申请广东省广州公证处对其收取2019年3月29日网购的商品进行保全，并出具了（2019）粤广广州第042255号公证书。

2019年4月29日，汤臣倍健公司的委托代理人黄鸿宇经实地调查，发现春蕾公司所属的多家门店里销售被控侵权产品。

2019年5月5日，汤臣倍健公司的委托代理人陈逸涛在广东省广州市黄埔公证处申请对其浏览公众号“大全货采购平台”的相关内容并购买相关商品的过程办理保全证据公证；

对其微信公众号上购物后收到的邮寄包裹的情况进行保全证据公证；

对其浏览微信聊天记录的相关内容并截屏的过程办理保全证据公证。

广东省广州市黄埔公证处对上述行为进行了现场监督，并于2019年6月5日分别出具了（2019）粤广黄埔第9610、9611、9612号公证书。

经一审当庭拆封公证封存物核对，汤臣倍健公司代理人所购实物为“威士雅氨基葡萄糖硫酸软骨素钙片（单瓶装）”“威士雅氨基葡萄糖硫酸软骨素钙片（两瓶装）”“威士雅牌蛋白粉”“威士雅壮骨粉”四款产品，产品由包装盒、罐（瓶）体二部分组成，包装盒及罐（瓶）体上均有醒目的标识，商品外包装盒及罐（瓶）体上标注生产商为威士雅公司，经销商为深圳慧尔健康科技有限公司。

一审另查明，碧得宝公司系第22746491号“汤臣卫士”文字商标（注册日期为2018年2月21日，有效期至2028年2月20日，核定使用商品/服务项目为第5类的医用营养品、营养补充剂等）的注册人。

一审法院认为，关于碧得宝公司、张洪宝的主体资格是否适格问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，汤臣倍健公司以碧得宝公司、威士雅公司、大全公司、张洪宝共同侵害其注册商标专用权为由提起诉讼，经审查，该起诉符合上述法律规定的起诉条件，碧得宝公司、张洪宝属明确的被告，是适格的诉讼主体，至于其是否构成侵权以及应否承担侵权责任则属于案件实体审理问题，并不影响其作为本案被告的诉讼主体资格。

故对碧得宝公司、张洪宝关于其不是本案适格被告的辩称意见，一审法院不予采纳。

关于汤臣倍健公司主张威士雅公司、大全公司、碧得宝公司、张洪宝、春蕾公司的行为侵犯其注册商标专用权的认定问题，汤臣倍健公司依法获准注册的第3839270号“汤臣倍健”文字商标、第8400088号（指定颜色的汤臣倍健汉字+英文的图形组合）商标、第10628478号（指定颜色的汤臣倍健汉字+英文的图形组合）商标均在有效期内，其对该系列商标享有的专用权合法有效，应受法律保护。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，被控侵权产品“威士雅氨基葡萄糖硫酸软骨素钙片”“威士雅蛋白粉”“威士雅壮骨粉”是营养保健食品，与汤臣倍健公司享有的第3839270号、第8400088号、第10628478号注册商标核定使用的商品属于同一类型的商品。

上述被控侵权产品包装盒及罐（瓶）体上醒目的标识，已经起到识别商品来源的作用，属于商标意义上的使用。

虽然被控侵权标识中的“汤臣卫士”文字系注册商标，但该标识是彩色汤臣卫士文字、英文及图形的组合体，与原注册商标相比已产生了显著变化，超出了“汤臣卫士”文字注册商标的范围，故不属于对原文字注册商标的合理使用。

1.将被控侵权的标识与第3839270号“汤臣倍健”商标进行比对，被控侵权标识由图形、中文文字及英文字母组成，其中中文文字“汤臣卫士”在整个商标标识中所占比例较大，处于醒目位置，起到主要识别作用，且与“汤臣倍健”商标标识相比，两者文字的排列结构相同，前面两个字均是“汤臣”，再根据汤臣倍健公司提供的证据，足以显示“汤臣倍健”商标在非医用营养粉、非医用营养胶囊及营养素补充剂等商品上具有较高的知名度，故在被控侵权产品上使用上述被控侵权标识，易使相关公众误认为被控侵权产品与第3839270号注册商标或与汤臣倍健公司具有特定联系，造成混淆，故被控侵权标识与第3839270号“汤臣倍健”商标构成近似；

2.将被控侵权标识与第8400088号商标、第10628478号商标进行比对，前者与后两者均由图形、中文文字及英文字母构成，在图形的构图及颜色、中文文字及英文字母的排列方式、各要素组合后的整体结构上均构成相同或相似，且在作为主要部件起到主要识别作用的中文文字中，前者与后两者的前两个字均是“汤臣”，结合汤臣倍健公司提供的证据，足以显示“汤臣倍健”商标在非医用营养粉、非医用营养胶囊及营养素补充剂等商品上具有较高的知名度，故在被控侵权产品上使用上述被控侵权标识，易使相关公众误认为被控侵权与标识有第8400088号、第10628478号注册商标的商品或与汤臣倍健公司具有特定联系，造成混淆，故控侵权标识与第8400088号、第10628478号商标构成近似。

汤臣倍健公司通过多种形式陆续投放其生产的“汤臣倍健”系列营养保健产品广告，在全国范围内持续宣传、提高、保持该商品的知名度。

汤臣倍健公司及其“汤臣倍健”品牌先后获得多项荣誉，使用在非医用营养液、非医用营养粉商品上的“汤臣倍健”商标被评为中国驰名商标，在相关公众中具有较高的知名度，具有较强显著性，“汤臣倍健”注册商标已经与汤臣倍健公司建立起紧密联系，应当受到较强的保护。

再结合汤臣倍健公司产品通过多年的市场推广，已积累了较高的市场知名度，被控侵权产品上使用的标识容易使消费者误认为被控侵权产品来源于汤臣倍健公司，或者与汤臣倍健公司存在某种特定联系，从而产生市场混淆。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项的规定，威士雅公司生产、大全公司销售涉案被控侵权产品的行为侵害了汤臣倍健公司的第3839270号“汤臣倍健”、第8400088号、第10628478号注册商标专用权。

碧得宝公司系“汤臣卫士”商标的注册人，被控侵权产品上使用的标识虽有“汤臣卫士”字样，但汤臣倍健公司所举证据不足以证明被控侵权产品上使用的标识系碧得宝公司所为，故不能认定碧得宝公司侵害了汤臣倍健公司所主张的注册商标专用权。

张洪宝在担任大全公司的法定代表人期间，对大全公司销售被控侵权产品的行为起主导作用，是其履行职务行为的表现，所产生的侵权责任应由其所在的大全公司承担。

汤臣倍健公司所举证据不足以证明张洪宝个人在本案中具有共同侵权行为，故不能认定张洪宝侵害了汤臣倍健公司所主张的注册商标专用权。

关于侵权责任的承担问题，威士雅公司作为同类产品的生产商，大全公司、春蕾公司作为同类产品的销售商，其应当知道“汤臣倍健”系列注册商标权的归属，但威士雅公司在生产被控侵权产品的过程中未主动采取避让措施，大全公司、春蕾公司在销售被控侵权产品的过程中未尽审慎的审查义务，威士雅公司、大全公司、春蕾公司均存在一定的过错，依法应当承担相应的民事侵权责任。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条关于“承担民事责任的方式包括停止侵害、赔偿损失、消除影响等”的规定，汤臣倍健公司要求威士雅公司、大全公司、春蕾公司停止侵权、赔偿损失、消除影响的诉讼请求，于法有据，其合理部分应予以支持。

关于赔偿金额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，本案中，除调查取证费、公证费、律师费外，汤臣倍健公司未提交证据证明其因被侵权所受到的实际损失及威士雅公司、大全公司因侵权所获得的利益。

综合汤臣倍健公司所主张的注册商标的知名度，威士雅公司、大全公司的过错程度、经营规模、侵权行为持续时间，以及汤臣倍健公司为制止侵权行为所支出的合理开支等因素，可酌情确定威士雅公司、大全公司分别赔偿汤臣倍健公司经济损失30万元、20万元（均包含合理开支）。

威士雅公司、大全公司虽主张其生产、销售被控侵权产品不存在过错，不应承担侵权责任，但其所举证据不足以证明其生产、销售涉案被控侵权产品的行为符合免责条件，汤臣倍健公司对此亦不认可，故对威士雅公司、大全公司的免责主张依法不予采纳。

综上，汤臣倍健公司的诉讼请求部分成立，对其成立的部分予以支持。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第一项、第六项，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、威士雅公司立即停止生产侵害汤臣倍健公司第3839270号“汤臣倍健”、第8400088号、第10628478号注册商标专用权商品的行为，并于判决生效后十日内赔偿汤臣倍健公司经济损失30万元；

二、大全公司立即停止销售侵害汤臣倍健公司第3839270号“汤臣倍健”、第8400088号、第10628478号注册商标专用权商品的行为，并于判决生效后十日内赔偿汤臣倍健公司经济损失20万元；

三、春蕾公司立即停止销售侵害汤臣倍健公司第3839270号“汤臣倍健”、第8400088号、第10628478号注册商标专用权商品的行为；

四、威士雅公司、大全公司于判决生效后十日内在《法制日报》上刊登声明，消除影响。

声明的内容须经一审法院核准。

如逾期不执行，汤臣倍健公司可申请一审法院公布判决内容，相关费用由威士雅公司、大全公司负担；

五、驳回汤臣倍健公司对碧得宝公司、张洪宝的诉讼请求及其他诉讼请求。

一审案件受理费30800元，保全申请费5000元，合计35800元，由汤臣倍健公司负担14700元，威士雅公司负担11800元，安徽大全公司负担8300元，春蕾公司负担1000元。

二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。

本案二审期间，在本院主持下，威士雅公司与汤臣倍健公司自愿达成如下调解协议：（一）威士雅公司于调解协议签订之日起立即停止生产侵害汤臣倍健公司第3839270号“汤臣倍健”、第8400088号、第10628478号注册商标专用权商品的行为；

（二）威士雅公司于2020年8月7日之前向汤臣倍健公司支付调解款217100元；

（三）汤臣倍健公司自愿放弃对威士雅公司的其他诉讼请求；

（四）一审判决由威士雅公司负担的案件受理费及保全费11800元，由汤臣倍健公司负担。

威士雅公司与汤臣倍健公司均同意在调解协议上签名或盖章后即发生法律效力。

经本院审查，上述协议不违反法律规定，本院予以确认。

针对上诉人大全公司的上诉请求及理由，本院认为，汤臣倍健公司公司依法享有第3839270号“汤臣倍健”、第8400088号、第10628478号注册商标专用权，且上述注册商标目前处于有效期内，其专用权依法受法律保护。

本案的争议焦点为：1.大全公司的行为是否侵犯了汤臣倍健公司享有的注册商标专用权，是否需要承担赔偿责任；

2.若构成侵权，需要承担赔偿责任，一审判决的赔偿数额是否合理。

关于争议焦点一，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

”本院认为，大全公司销售“威士雅氨基葡萄糖硫酸软骨素钙片”“威士雅牌蛋白粉”“威士雅壮骨粉”的行为，未经汤臣倍健公司的许可，侵害了汤臣倍健公司享有的第3839270号“汤臣倍健”、第8400088号、第10628478号注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

理由如下：第一，大全公司上诉认为“汤臣卫士”系注册商标，商标权人为碧得宝公司，威士雅公司已得到商标权人碧得宝公司的许可，有权使用“汤臣卫士”商标。

从双方提交的证据来看，碧得宝公司享有第22746491号“汤臣卫士”注册商标专用权，而被控侵权标识为，注册商标“汤臣卫士”已经通过改变显著特征、拆分、组合等方式使用，故本案不属于两个注册商标之间冲突引起的纠纷。

第二，被控侵权产品“威士雅氨基葡萄糖硫酸软骨素钙片”上标识位于包装盒上部右方，“威士雅牌蛋白粉”“威士雅壮骨粉”上标识位于罐体正面上部，标识均较为醒目，具有区别商品服务来源的作用，构成商标性使用。

第三，一审认定被控侵权产品“威士雅氨基葡萄糖硫酸软骨素钙片”“威士雅牌蛋白粉”“威士雅壮骨粉”与第3839270号“汤臣倍健”、第8400088号、第10628478号注册商标核定使用商品类别相同，对此，大全公司并无异议。

第四，2012年4月第3839270号“汤臣倍健”注册商标曾被商标局认定为驰名商标，相关公众已经建立了第3839270号“汤臣倍健”注册商标与汤臣倍健公司的保健营养类商品特定的紧密联系，该商标具有较强的指示服务来源的作用。

被控侵权产品上的中的文字“汤臣”与第3839270号“汤臣倍健”注册商标中的部分文字“汤臣”一致，两者容易造成混淆。

第五，被控侵权标识，与第8400088号、第10628478号注册商标相比，均是由中文文字、英文字母、特定颜色组成，图形的构图、颜色、中文文字、英文字母的排列方式、整体结构均相似，且中文文字中的“汤臣”二字一致。

尽管其英文字母内容不一样，但与整个商标相比较，相关公众的一般注意力会更多的放在商标的整体结构上。

结合第8400088号、第10628478号注册商标的知名度，被控侵权标识与第8400088号、第10628478号注册商标构成近似，容易造成混淆。

第六，二审中，大全公司提出了合法来源抗辩，其认为一审提交的证据4授权代理协议书可以证明大全公司销售的产品来源渠道合法，且尽到了合理注意义务。

经审查，大全公司一审提交的授权代理协议书为复印件，真实性无法核实，大全公司的合法来源抗辩不能成立，本院不予支持。

关于争议焦点二，《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款规定：“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

”本院认为，在不能确定权利人的实际损失及侵权人因侵权所获得利益的情形下，一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、大全公司的过错程度、经营规模、侵权行为持续时间，以及汤臣倍健公司为制止侵权行为所支出的合理开支等因素，酌情认定大全公司赔偿汤臣倍健公司200000元并无不当。

大全公司上诉认为赔偿数额不合理的上诉理由不能成立，本院不予支持。

大全公司上诉还认为汤臣倍健公司在湖北省武汉市中级人民法院审理的另案中使用了涉案合理开支的票据，存在重复主张，但未提交证据证明，且一审认定的赔偿损失200000元虽然包含了合理开支，但赔偿数额是一审法院考虑多种因素综合酌定，故该上诉理由亦不能成立，本院不予支持。

综上，大全公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

因威士雅公司与汤臣倍健公司二审中已经达成调解协议，故对一审判决中判决威士雅公司应承担责任的部分予以撤销。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百五十一之规定，判决如下：一、撤销湖北省十堰市中级人民法院（2019）鄂03民初223号民事判决；

二、安徽大全保健品有限公司立即停止销售侵害汤臣倍健股份有限公司第3839270号“汤臣倍健”、第8400088号、第10628478号注册商标专用权的行为，并于本判决生效后十日内赔偿汤臣倍健股份有限公司经济损失20万元；

三、丹江口市春蕾医药连锁有限公司立即停止销售侵害汤臣倍健股份有限公司第3839270号“汤臣倍健”、第8400088号、第10628478号注册商标专用权商品的行为；

四、安徽大全保健品有限公司于本判决生效后十日内在《法制日报》上刊登声明，消除影响。

声明的内容须经一审法院核准。

如逾期不执行，汤臣倍健股份有限公司可申请一审法院公布判决内容，相关费用由安徽大全保健品有限公司负担；

五、确认广东威士雅保健品有限公司与汤臣倍健股份有限公司于2020年8月4日达成的调解协议。

即1.广东威士雅保健品有限公司于调解协议签订之日起立即停止生产侵害汤臣倍健股份有限公司第3839270号“汤臣倍健”、第8400088号、第10628478号注册商标专用权商品的行为；

2.广东威士雅保健品有限公司于2020年8月7日之前向汤臣倍健股份有限公司支付调解款217100元（已支付）；

3.汤臣倍健股份有限公司自愿放弃对广东威士雅保健品有限公司的其他诉讼请求；

4.一审判决由广东威士雅保健品有限公司负担的案件受理费及保全费11800元，由汤臣倍健股份有限公司负担；

六、驳回汤臣倍健股份有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费30800元，保全申请费5000元，合计35800元，由汤臣倍健股份有限公司负担26500元，安徽大全保健品有限公司负担8300元，丹江口市春蕾医药连锁有限公司负担1000元。

二审案件受理费人民币7200元，由安徽大全保健品有限公司负担4300，广东威士雅保健品有限公司负担2900元。

本判决为终审判决。