浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民初4248号 原告：杭州中天模型有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区浦沿街道明德路****，统一社会信用代码：913301087265951896。

法定代表人：冯锐，执行董事。

委托诉讼代理人：王红燕，北京中伦（杭州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐琳，北京中伦（杭州）律师事务所实习律师。

被告：邢存粮，男，汉族，1989年3月21日出生，住河南省永城市。

委托诉讼代理人：潘宏盛，浙江双实律师事务所律师。

被告：浙江简亿教育科技有限公司，住所地浙江省金华市金东经济开发区广进街**，统一社会信用代码：91330703MA29LB6X1P。

法定代表人：邢存粮。

委托诉讼代理人：潘宏盛，浙江双实律师事务所律师。

原告杭州中天模型有限公司（以下简称中天公司）诉被告邢存粮、浙江简亿教育科技有限公司（以下简称简亿公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2019年11月21日立案后，依法适用普通程序进行审理。

本案于2020年4月28日公开开庭，中天公司委托诉讼代理人王红燕、徐琳，邢存粮与简亿公司的共同委托诉讼代理人潘宏盛到庭参加诉讼。

因案情复杂，经本院院长批准，本案延长审限六个月。

本案现已审理终结。

中天公司向本院提出诉讼，请求判令：1.邢存粮、简亿公司立即停止生产、销售、许诺销售侵犯中天公司享有的专利号为ＺＬ20133038××××.6的外观设计专利权的商品，删除店铺名为“义乌市翼飞玩具厂”中侵权商品销售页面；

2.邢存粮、简亿公司立即销毁库存商品和生产专用设备及工具；

3.邢存粮赔偿中天公司经济损失及因本案维权支出的合理费用合计20万元；

4.简亿公司对邢存粮前述诉讼请求3的责任承担连带赔偿责任；

5.邢存粮、简亿公司承担本案的诉讼费、保全费。

庭审中，中天公司明确其指控邢存粮、简亿公司构成共同侵权，并确认淘宝网中涉案被诉侵权产品链接已经删除。

事实和理由：2013年8月12日，中天公司向国家知识产权局申请名为“空气桨电动赛车模型（新Ｆ1）”的外观设计专利，于2014年1月22日授权公告，专利号为ＺＬ20133038××××.6（以下简称“涉案专利”），目前该专利有效且状态稳定。

中天公司将该专利应用于模型商品，在市场上具有一定的知名度和影响力。

中天公司发现邢存粮在淘宝网上销售与涉案专利相同的商品，经对比该商品落入涉案专利权的保护范围。

经查，邢存粮销售的产品实际为简亿公司生产，同时邢存粮是简亿公司的实际控制人，邢存粮的ＱＱ信息对外显示的是简亿公司，并在ＱＱ上展示了生产模具，故被诉侵权产品的生产与销售存在高度混同。

邢存粮、简亿公司生产、销售的侵权商品销量巨大，给中天公司造成了严重的负面影响。

邢存粮、简亿公司未经许可实施侵犯中天公司专利权的行为构成专利侵权，请求法院依法判如所请。

邢存粮、简亿公司辩称，被诉侵权产品的外观设计与涉案专利外观设计不相同也不相近似，且被诉侵权产品的外观设计实施的是现有设计。

中天公司的证据不足以证明邢存粮存在生产被诉侵权产品的行为，也不足以证明简亿公司存在生产、销售被诉侵权产品的行为。

此外，被诉侵权产品已经下架，库存商品是虚标，不存在销毁库存商品的问题。

即使侵权行为成立，中天公司主张的赔偿金额亦过高。

综上，请求法院驳回中天公司的诉讼请求。

根据有效证据及当事人在庭审中的陈述，本院认定事实如下： 2013年8月12日，中天公司向国家知识产权局申请“空气桨电动赛车模型（新Ｆ1）”的外观设计专利，2014年1月22日取得授权，专利号为ＺＬ20133038××××.6，现专利有效。

2018年10月19日，国家知识产权局就涉案专利出具专利权评价报告，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

中天公司的销售合同显示，其名为“新Ｆ1空气桨电动赛车”的产品单价在6.5元至13.5元不等。

2019年3月15日，申请人中天公司的委托代理人张嘉琳在浙江省杭州市杭州互联网公证处公证人员的监督下，来到杭州市××路××号××足便利店，从该店工作人员处领取一个申通快递包裹（单号显示为“370××××7402”）并带回公证处办公室。

在包裹未拆封的情况下，将该包裹封存并由该公证处保管。

2019年3月25日，张嘉琳在公证人员的监督下，使用该公证处的计算机登录淘宝网账户，在“我的淘宝”项下“已买到的宝贝”中“2019-03-13订单号：377166274760213550”项下共包含8款产品链接，点击“ＤＩＹ电动幻神Ｆ1赛车Ｙ科技小制作小学生竞赛车模器材科技小制作模型”的详细页面，其产品页左上方显示“义乌市翼飞玩具厂”，并有“邢老师？

”标识。

“邢老师”文字下方用艺术字体标注“ｘｉｎｇｌａｏｓｈｉ”。

产品详情页展示有被诉侵权产品的销售图片，价格8.4元，累计评价13，交易成功1，多件可售。

该订单的物流信息显示：“物流公司：申通快递运单号码：370××××7402”“收货地址：浙江省杭州市上城区小营街道建国中路12号”卖家联系电话：0579-85＊＊××××。

进入店铺首页，点击义乌市翼飞玩具厂的店铺名称，显示“掌柜：ｇａｂｖｊｒ888”，开店时间2009年6月27日。

2019年3月25日，张嘉琳与公证人员一起在该公证处办公室将2019年3月15日封存的封存件拆封，内有8袋模型组装套材。

申请人的工作人员许玮、金卓异分别将上述套材组成成型后，由公证处工作人员将分别封存，经拍照后交张嘉琳领取。

浙江省杭州市杭州互联网公证处就上述过程出具了（2019）浙杭网证内字第1391号公证书。

支付宝（中国）网络技术有限公司于2019年6月11日形成的支付宝交易电子回单显示：“付款方：账户名称：张嘉琳；

账号：315＊＊＊×××＠ｑｑ.ｃｏｍ”“收款方：账户名称：邢存粮账号：×××＠163.ｃｏｍ”“付款时间：2019-03-1310：39：33”“付款金额：大写：陆拾贰元柒角”“摘要：ＤＩＹ电动幻神Ｆ1赛车Ｙ科技小制作小学生竞赛车模器材科技小制作模型等多件”。

2019年8月20日，申请人中天公司的委托代理人张嘉琳在公证人员的监督下，使用其自带的苹果手机登录ＱＱ应用（显示账号351＊××××6616），点击ＱＱ聊天记录列表界面中的联系人“邢老师”，查看“邢老师”于“06-0314：51”发送的“简亿教育（邢老师）2019报价.ｘｌｓｘ”和图片（营业执照和存折照片）的详情内容。

产品目录中标注有“邢老师”（文字下方用艺术字体标注“ｘｉｎｇｌａｏｓｈｉ”）的商标标识，标题为“简亿（邢老师模型）产品目录”，备注“本报价为大量现货供货价，定制换包装请联系业务，起定量以每箱为单位”。

目录列表显示编号×××12、产品名称为“幻神”的模型供货价为8.4元。

代理人询问：“咱们家有百分之多少的产品是自家做的？

有多少是委外做的？

”“邢老师”回复：“基本上都是我们自己工厂生产”。

代理人要求提供公司银行信息，“邢老师”回复：“要开增值税发票吗？

”“公司名称：金华市航达科教用品有限公司;统一社会信用代码：91330703ＭＡ2Ｅ8ＧＪＹＸＰ;注册地址：浙江省金华市金东区××镇××街××号××楼××（金华市佳龙五金工具厂内）”并附金华市航达科教用品有限公司的账号信息及营业执照，营业执照显示该公司法定代表人邢存粮，成立日期2019年4月10日，经营范围：文教办公用品、电玩具、体育用品及配件等。

简亿公司与金华市航达科教用品有限公司的联系人均为邢存粮，联系电话均为158××××4086和0579-85＊＊××××。

点击查看ＱＱ联系人“邢老师”的账号详情及详细资料界面，显示：“昵称：浙江简亿教育科技有限公司；

职业：生产／工艺／制造；

公司：浙江简亿教育科技有限公司；

个人说明：原义乌市翼飞玩具厂已升级为浙江简亿教育科技有限公司”。

浙江省杭州市杭州互联网公证处就上述过程出具了（2019）浙杭网证内字第7865号公证书。

2020年1月3日，申请人中天公司的委托代理人张嘉琳在公证人员的监督下，使用其自带的苹果手机登录微信应用，通过“添加朋友”功能搜索“158××××4086”，显示微信联系人“邢老师模型”。

在朋友圈界面查看相关信息，其内展示有含“×××12幻神Ｆ1空气桨电动赛车”在内的多款产品展示图片。

回到手机主界面，点击登录ＱＱ应用，进入“邢老师”的ＱＱ空间，查看相册信息，显示2019年11月17日“邢老师”发布部分模具照片，并配文“模具好了30付新品不断更新”。

浙江省杭州市杭州互联网公证处就上述过程出具了（2020）浙杭网证内字第562号公证书。

当庭拆封前述公证封存的实物，内有已组装完成的被诉侵权产品、产品说明书、产品的外包装盒各一件。

产品包装上印有“幻神F1空气桨电动赛车”“ITEMNO.C0312”等字样及产品尺寸规格和完整的立体图。

邢存粮、简亿公司确认该产品系其销售。

经庭审比对，中天公司主张被诉侵权产品与涉案专利构成近似，区别为被诉产品是逆时针旋转的螺旋桨风扇，涉案专利则是顺时针带有保护圈的螺旋桨风扇。

邢存粮、简亿公司认为被诉侵权产品与涉案专利不相同也不近似。

除中天公司主张的区别点外，另有以下区别：1.被诉侵权产品的螺旋桨桨叶呈椭圆形片状，且桨叶外围无保护圈。

涉案专利的螺旋桨桨叶为长条形，且桨叶桨尖连接环形保护圈。

在整个外观设计中，螺旋桨部分占比较重，且螺旋桨为赛车产品的核心部件，所以该部件对涉案外观设计的整体视觉效果造成显著影响。

2.被诉侵权产品的外观设计前车轮上方盖板中心部有凸点，但没向下凹，且凸点旁边没有小孔。

涉案外观设计的前车轮上方盖板存在中心部向下凹的凸点，且凸点旁边没有小孔。

2019年4月12日，浙江省杭州市杭州互联网公证处向中天公司开具金额为22500元的增值税专用发票一张，服务名称为“咨询服务*公证费19”。

发票未备注具体公证书的字号。

淘宝网一款名为“益智模型玩具DIY拼装空气桨电动赛车DIY拼装车F1空气动力车”的产品于2011年7月30日产生过销售记录，销售价格为2.5元。

邢存粮、简亿公司以该产品的淘宝产品展示照片为现有设计抗辩的比对文件。

经庭审比对，邢存粮、简亿公司认为被诉侵权产品与现有设计之间存在以下区别：1.被诉侵权产品有前轮护罩，现有设计没有;2.马达支架的内部形状不同；

3.后轮连接板形状不同；

4.螺旋桨的桨叶形状存不同，被诉侵权产品呈片状，现有设计螺旋桨呈条状。

整体上看，被诉侵权产品相较于涉案专利而言更接近现有设计。

中天公司认为被诉侵权产品与现有设计还存在以下区别：1.后轮支架（后轮连接板）不同；

2.轮胎的胎面、侧面及花纹不同；

3.马达、马达的锁扣、马达的开关、绝缘套设计不同；

4.电池盒设计不同。

被诉侵权产品有抱箍和4个抽芯设计，在电池盒的前端有电池分离设计。

被诉侵权产品车身前身没有螺丝钉，现有设计有螺丝钉；

5.被诉侵权产品有前轮保护罩设计以及前叉设计，现有设计没有。

中天公司认为，整体上看，被诉侵权产品与现有设计不相同也不近似。

另查明，邢存粮系第11720257号注册商标“邢老师”（文字下方用艺术字体标注“xinglaoshi”）的商标权人，商品类别为28类，包含：“成比例的模型车、钓具、锻炼身体肌肉器械、积木（玩具）、轮滑鞋、民族体育运动器具、（刀、剑）；

模型飞机材料、棋、体育活动用球、玩具”，商标专用权期限自2014年4月14日至2024年4月13日。

再查明，简亿公司成立于2017年5月8日，注册资本1000万元，系有限责任公司（自然人独资）。

经营范围：电子玩具（除危险品）、文教体育用品、金属模具、电子元器件、工艺美术品、木制品、注塑类塑料制品、其他太阳能设备、体育器材（除弩）及配件的研发、加工（除废塑料、危险品及有污染的工艺）、销售，计算机硬件开发及技术服务等。

以上事实，有中天公司提供的外观设计专利证书、外观设计专利权评价报告、专利登记薄副本、淘宝网上被诉侵权产品销售网页截图、（2019）浙杭网证内字第1391号公证书、支付宝电子回单、“邢老师”商标查询打印页、（2019）浙杭网证内字第7865号公证书、（2020）浙杭网证内字第562号公证书、销售合同，简亿公司、邢存粮提供的淘宝网截图等证据，以及当事人在庭审中的陈述在案佐证。

本院认为，专利号为ＺＬ20133038××××.6，名称为“空气桨电动赛车模型（新Ｆ1）”的外观设计在有效期限内，专利权人已履行了缴纳专利年费的义务，为有效专利，应受国家法律保护。

中天公司作为专利权人，依法享有诉权。

本案的争议焦点为：1.被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；

2.邢存粮、简亿公司主张的现有设计抗辩是否成立；

3.邢存粮、简亿公司是否实施了被诉侵权行为及责任如何承担。

关于争议焦点一。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”该解释第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

” 本案中，被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品均为空气桨F1赛车模型，属于相同种类的产品。

经庭审比对，被诉侵权产品与涉案外观设计专利整体均为T型车的结构，通过车身连接杆将电池盒、马达支架、支架底座（后轮支架）、前保护罩（前轮支架）、三叶螺旋桨等部件有机连接，电机绝缘扣、电池弹簧片结合马达组件构成动力部分。

此外，作为主要区别点的三叶螺旋桨为模型动态部件，以高速运转为使用常态，在该动态使用过程中，螺旋桨的外观差异会进一步显著减小。

上述各部件除三叶螺旋桨外，其他各部件的大小、形状、结合方式均无实质性差别。

综上，从外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力来看，被诉侵权产品的设计与涉案外观设计专利之间在整体视觉效果上无实质性差异，两者属于近似设计。

根据整体观察、综合判断的原则，本院认为被诉侵权产品落入涉案外观设计专利权的保护范围。

关于争议焦点二。

《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款规定：“本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

”邢存粮、简亿公司以淘宝网销售的“益智模型玩具DIY拼装空气桨电动赛车DIY拼装车F1空气动力车”销售图片主张现有设计。

本院经审查认为，含上述图片的销售链接于2011年7月30日便已存在，可推定图片形成于涉案专利申请之前，可作为现有设计的对比文件。

被诉侵权产品与现有设计产品在电池盒、马达支架、后轮支架、前轮、后轮、马达组件、螺旋桨等主要部件上均存在较大差异，且被诉侵权产品有前轮护罩、前叉为纵向设计，车身及螺旋桨位置紧靠后轮支架，而现有设计无前轮护罩，前叉为横向设计，车身及螺旋桨位置靠近中部，两者在外观上既不相同也不近似，故本院对邢存粮、简亿公司提出的现有设计抗辩不予采信。

关于争议焦点三。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

” 针对中天公司要求邢存粮、简亿公司停止生产、销售、许诺销售侵权商品并删除销售页面的诉求，本院认为，邢存粮以生产经营为目的，在网络上展示侵权产品，对外作出销售的意思表示，系许诺销售侵权行为；

结合中天公司提交的公证书及庭审查明的事实，邢存粮实际销售了侵权产品，构成了销售侵权。

简亿公司经营范围含文教体育用品的研发、加工，结合以该公司名称为昵称的QQ账号在详情中介绍简亿公司具有生产能力，并表明其为原义乌市翼飞玩具厂的升级，在含有与被诉侵权产品编号、名称相一致的产品目录备注中明示其有定制业务，且联系地址为简亿公司工商注册地址等相关因素，可综合认定简亿公司实施了制造、销售行为，故本院认定简亿公司制造并销售了被诉侵权产品。

综上，邢存粮应当承担停止许诺销售、销售，赔偿损失的责任。

简亿公司应当承担停止制造、销售，赔偿损失的责任。

本院对中天公司的相应诉求予以支持。

中天公司的证据不足以证明邢存粮存在生产侵权产品行为，亦不足以证明简亿公司存在许诺销售侵权产品行为，且中天公司确认浙江淘宝网络有限公司已删除义乌市翼飞玩具厂店铺中侵权商品的销售页面，故本院对中天公司要求邢存粮停止生产侵权商品，简亿公司停止许诺销售侵权商品的诉讼请求不予支持，对其要求删除销售页面的诉讼请求不再评述。

针对中天公司要求邢存粮、简亿公司销毁库存商品和生产专用设备及工具的诉求，本院认为，在邢存粮的淘宝网销售详情页中显示侵权产品有多件可售，足以证明邢存粮有一定库存涉案侵权产品，故对中天公司要求邢存粮销毁库存商品的诉讼请求予以支持。

此外，虽然以简亿公司为昵称的QQ账号相册中有生产模具的照片，但简亿公司生产产品种类众多，无法确认上述照片系本案侵权产品的生产模具。

中天公司亦未提供其他有效证据证明简亿公司持有侵权产品的库存产品，或邢存粮、简亿公司持有侵权产品的生产专用设备及工具，故本院对其相应诉讼请求不予支持。

综上，邢存粮未经专利权人许可，以生产经营为目的销售、许诺销售侵权产品，侵犯了涉案专利权，应依法承担停止销售、许诺销售侵权产品，销毁库存侵权产品，赔偿损失并支付维权费用的法律责任。

简亿公司以生产经营为目的生产、销售侵权产品，侵犯了涉案专利权，应依法承担停止生产、销售，赔偿损失并支付维权费用的法律责任。

关于赔偿数额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，中天公司因侵权所受之损失及邢存粮、简亿公司的侵权获利均无法查明，且中天公司明确要求适用法定赔偿方式确定赔偿金额。

本院将依照上述规定，综合考虑各种因素，包括侵权产品销售价格及其销售时间、销售规模、范围、中天公司为制止侵权所支出的合理费用、涉案专利的授权时间等因素，酌情确定赔偿数额。

同时本院注意到如下事实：1.涉案专利系外观设计专利，申请日为2013年8月12日，授权日为2014年1月22日；

2.涉案产品单价为8.4元，累计评价13，交易成功1；

3.淘宝店铺“义乌市翼飞玩具厂”开店时间2009年6月27日，简亿公司成立时间2017年5月8日；

4.中天公司为本案诉讼进行了公证证据保全，并且聘请了律师出庭，必然需要支出律师费等费用，对其合理部分，应予以酌定支持。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告邢存粮立即停止侵犯原告杭州中天模型有限公司享有的专利号为ＺＬ20133038××××.6名称“空气桨电动赛车模型（新Ｆ1）”的外观设计专利权，即立即停止销售、许诺销售落入上述外观设计专利权的产品，并销毁库存侵权产品；

二、被告浙江简亿教育科技有限公司立即停止侵犯原告杭州中天模型有限公司享有的专利号为ＺＬ20133038××××.6名称“空气桨电动赛车模型（新Ｆ1）”的外观设计专利权，即立即停止制造、销售落入上述外观设计专利权的产品；

三、被告邢存粮于本判决生效之日起十日内赔偿原告杭州中天模型有限公司经济损失（包括为制止侵权所支出的合理费用）10000元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；

三、被告浙江简亿教育科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告杭州中天模型有限公司经济损失（包括为制止侵权所支出的合理费用）30000元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；

三、驳回杭州中天模型有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4300元，财产保全费1520元，合计5820元，由原告杭州中天模型有限公司负担1720元，被告邢存粮负担1025元，被告浙江简亿教育科技有限公司负担3075元。

原告杭州中天模型有限公司于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；

被告邢存粮、浙江简亿教育科技有限公司于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院，并向浙江省高级人民法院指定账户预交上诉案件受理费。

对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。

在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未缴纳的，按自动撤回上诉处理。

浙江省高级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。