广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终101号上诉人(一审被告)：佛山市北顿家具有限公司，住所地为广东省佛山市南海区九江镇沙头西桥村沙龙路粤华楼******。

法定代表人：项贤元，该公司总经理。

委托诉讼代理人：范金荣，广东顺龙律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：黄兴，男，1982年4月30日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。

委托诉讼代理人：潘文建，东莞合方知识产权代理有限公司专利代理师。

上诉人佛山市北顿家具有限公司（以下简称北顿公司）因与被上诉人黄兴侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2019）粤73民初922号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

北顿公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回黄兴的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由黄兴承担。

事实和理由：1.一审法院认定事实不清。

北顿公司已经提供充分证据证明被诉侵权产品是来源于黄兴作为法定代表人及股东的佛山市顺德区匠沃家具有限公司（以下简称匠沃公司），黄兴在一审庭审时亦确认北顿公司曾多次向该公司购买涉案专利产品，且一审法院已认定黄兴指控北顿公司制造被诉侵权产品证据不足，一审法院仍要求北顿公司提供证据证实被诉侵权产品与涉案专利产品具有唯一对应关系，举证责任分配明显有失公平。

黄兴作为经营家具生产及销售的经营人，对家具销售企业在回购家具产品后重新更换包装对外销售这一家具行业惯常做法完全清楚，仍在明知北顿公司一直有购买涉案专利产品另行销售的情况下提起诉讼，恶意明显。

2.由于被诉侵权产品系来源于黄兴经营的匠沃公司，应认定不视为侵犯专利权，一审法院适用法律错误。

黄兴辩称，经比对，被诉侵权产品与涉案专利产品存在诸多不同，其并非来源于黄兴或其经营的公司。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回北顿公司上诉，维持原判。

黄兴向一审法院提起诉讼，请求判令：1.北顿公司立即停止制造、销售、许诺销售侵犯涉案外观设计专利权的产品，并销毁库存侵权产品；

2.北顿公司赔偿黄兴经济损失及合理费用共计100000元；

3.北顿公司承担本案案件受理费。

一审法院认定事实如下：黄兴于2017年12月20日向国家知识产权局申请名称为“餐桌（663＃）”的外观设计专利，并于2018年6月8日获得授权，专利号为ＺＬ20173065××××.8。

专利简要说明记载：2.本外观设计产品的用途：用于家具；

3.本外观设计的设计要点：产品形状；

4.最能表明设计要点的图片或者照片：立体图；

5.省略视图：左视图与右视图对称，省略左视图。

后视与主视图对称，省略后视图。

俯视图与仰视图无设计要点，省略俯视图与仰视图。

该专利最新缴费时间为2018年12月14日，目前仍在保护期内。

2019年3月29日，黄兴的委托代理人张某在广东省佛山市公证处公证人员的监督陪同下，来到佛山市顺德区的建筑物内，向其内工作人员出示《北顿·客餐厅家具销售单（ＮＯ.0009339）》后提取货物四件及《北顿客厅家具销售单》，公证人员对现场环境进行拍照。

随后公证人员随同张某将上述包裹带到佛山市顺德区标志有“沃匠家具”字样的建筑物内拆封，公证人员对该现场环境、产品实物及外包装等进行拍摄并予以封存。

同年4月15日，该公证处就上述事实出具了（2019）粤佛岭南第1811号公证书。

《北顿·客餐厅家具销售单（ＮＯ.0009339）》左上角印有“北顿·客餐厅家居”图文标识，订货日期为2019年3月19日，货物内容包括型号为808的茶几、电视柜、餐台产品各一张，单价均为980元，订货总额2940元，预付定金940元。

《北顿客厅家具销售单》开单日期为2019年3月29日，记载货物内容与上述《北顿·客餐厅家具销售单（ＮＯ.0009339）》一致。

黄兴还提交了销售单、付款凭证、名片、北顿公司卖场及店铺图片，拟证明北顿公司在其店铺展示并实际销售了被诉侵权产品。

上述销售单与（2019）粤佛岭南第1811号公证书相应内容一致，付款凭证显示收款方均为北顿公司，且金额与销售单对应，店铺现场图片显示摆放有家具产品。

北顿公司对上述证据三性均予以认可，并确认其在店铺展示并销售了上述证据所涉产品。

当庭拆封公证封存实物，内有餐桌产品一件，产品实物及外包装均未显示制造者信息，外包装上标有产品型号“DT808”、名称：餐台等信息。

黄兴指控上述餐桌产品为本案被诉侵权产品。

经查，被诉侵权产品由桌面及四个桌脚组成，桌面呈圆角长方体设计，桌面前侧面、后侧面中部向内凹陷，桌面下部四角各设有长锥台型桌脚，桌脚自上向下逐渐收窄。

将被诉侵权产品与黄兴专利授权公告图片进行比对，黄兴认为二者构成相同设计。

北顿公司认可二者外观设计基本相同。

北顿公司在本案中主张合法来源抗辩，其提交以下证据拟予以证明：1.北顿公司的营业执照，拟证明其经营范围不包括生产家具产品。

2.微信账号个人信息及微信账号头像截图，拟证明微信聊天记录双方身份。

微信账号个人信息显示微信号为×××，微信账号头像截图显示主要内容为“陈某业务跟单佛山市顺德区匠沃家具有限公司……”。

3.微信聊天记录截图，拟证明北顿公司通过其法定代表人微信向匠沃公司业务员陈某采购被诉侵权产品。

（1）2018年11月15日，“×××”微信用户向“广东泊尔登跟单陈某”要求供货“808茶几”一个，“广东泊尔登跟单陈某”回复三日内可发货，并向其发送订货单截图一张。

（2）2019年3月29日，“×××”微信用户向“广东泊尔登跟单陈某”询问“808茶几图片有吗”，“广东泊尔登跟单陈某”向其发送图片两张，图片显示有茶几产品。

（3）2019年7月22日，“×××”微信用户要求“广东泊尔登跟单陈某”提供相应订货单，“广东泊尔登跟单陈某”随后向其发送截图一张。

4.销售单及微信支付凭证若干，拟证明北顿公司向陈某采购被诉侵权产品的交易真实且已实际履行。

（1）2018年8月9日编号尾号为09275的“新世界家具有限公司”销售单记载客户名称为江苏苏州项贤元，货品内容为“808茶几”“Ｔ808电视柜”“Ｃ808方餐台（柜桶及脚）”各一套，单价分别为980元、1050元、1080元，合计3110元。

（2）2018年编号尾号为06650的“新世界家具有限公司”销售单记载客户名称为江苏苏州美圣，货品内容与编号尾号为09275的销售单一致。

（3）2018年10月4日的“新世界家具有限公司”销售单记载货品内容为“808茶几”“Ｔ808电视柜”“Ｃ808功能圆台”各一套，单价分别为980元、1050元、1190元，合计3220元，客户名称及地址电话被涂改无法看清。

（4）2018年11月15日的“新世界家具有限公司”销售单货品内容为“808茶几”一套，单价为980元，客户名称为江苏苏州美圣。

（5）支付凭证记载“扫二维码付款-给新世界”2018年7月18日支付款项1080元，2018年8月9日支付款项3110元，2018年9月4日支付款项1180元，2018年11月28日支付款项6220元。

5.匠沃公司的工商登记信息，拟证明其主体身份。

匠沃公司为有限责任公司，成立于2013年4月7日，法定代表人为黄兴。

黄兴质证认为：确认证据1、证据2、证据3、证据4编号尾号为09275的销售单、证据5的真实性，其确认匠沃公司为黄兴经营的公司，微信用户“广东泊尔登跟单陈某”为其员工使用的微信账号，且证据4所涉销售单显示的“新世界”为其曾用商标。

但证据3微信聊天记录中2018年11月15日仅提及“茶几”产品，其余聊天内容发生在本案诉讼之后，与本案无关；

证据4其他销售单无原件且存在涂改现象，难以确定其真实性，销售单所载产品型号与被诉侵权产品外包装标明的产品型号亦不完全一致，且根据上述销售单可以证实所涉货品发往苏州，北顿公司将从佛山发至苏州的产品再次运回佛山销售不符合常理，亦没有提交证据可以证明。

黄兴提交了其仓库视频及专利产品实物（含包装），拟证明被诉侵权产品实物及外包装均与专利产品不同。

北顿公司质证认为匠沃公司向其供货时包装与上述包装也不一样，且北顿公司为防止客户直接向供货商采购会替换外包装后再行销售。

黄兴明确请求法院酌定本案赔偿数额，其主张在包括本案在内的三案[另两案案号为（2019）粤73民初921、923号]中支出公证费2891元予以平均分摊（本案中主张963.6元），并提供公证费发票予以证明。

另查明，北顿公司为有限责任公司（自然人投资或控股），成立于2016年11月8日，注册资本50万元，法定代表人为项贤元，股东为项贤元、熊昌远，经营范围为家具零售、其他家庭用品批发（家具批发和进出口）。

一审法院审理认为，黄兴是名称为“餐桌（663＃）”、专利号为ＺＬ20173065××××.8的外观设计专利权人。

该专利持续交纳年费，至今合法有效，其权利应受法律的保护。

根据审理查明的事实以及双方的诉辩意见，本案争议焦点如下：1.被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围；

2.北顿公司是否实施了被诉侵权行为及其抗辩是否成立；

3.本案侵权责任如何认定。

一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题首先，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条规定，在与外观设计相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。

本案被诉侵权产品与专利产品均为家具，属同类产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。

其次，根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

将被诉侵权产品与涉案专利设计进行对比，二者均由桌面及四个桌脚组成，桌面呈圆角长方体设计，桌面前侧面、后侧面中部向内凹陷，桌面下部四角各设有长锥台型桌脚，桌脚自上向下逐渐收窄。

经整体观察，综合判断，以一般消费者的知识水平和认知能力难以认为被诉侵权产品与涉案专利设计在整体视觉效果上存在差异，二者构成相同设计，被诉侵权产品的外观设计落入涉案专利权的保护范围。

二、关于被诉侵权行为是否成立的问题《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

本案中，北顿公司当庭确认该被诉侵权产品由其销售，亦确认在展会展出了被诉侵权产品，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款、第二款的规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。

对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定”，因北顿公司确认被诉侵权产品由其销售、许诺销售，故黄兴对上述事实无需进一步举证，据此可依法认定北顿公司实施了销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。

北顿公司提出合法来源抗辩，其主张被诉侵权产品是其从黄兴为法定代表人的匠沃公司采购的。

黄兴确认北顿公司曾于2018年8月、10月、11月向匠沃公司购买过其专利产品。

综合本案证据来看，其一，即使北顿公司确向匠沃公司购买了专利产品，但北顿公司提交的与匠沃公司业务员陈某的微信聊天记录中仅显示双方于2018年11月15日有关于“808茶几”订购事宜的聊天内容，并未显示与本案被诉侵权产品相关的信息。

其二，北顿公司主张2018年8月9日的销售单中所涉“C808餐台”即为本案被诉侵权产品，且该销售单合计金额与北顿公司当日的微信转账记录可以对应，但是上述销售单并未显示所涉产品的外观，销售单记载的型号“C808”与被诉侵权产品外包装记载的型号“DT808”亦不完全相同，在没有其他证据予以佐证的情况下，仅凭二者的型号相似不足以认为二者形成了唯一的对应关系。

综上，北顿公司提出的合法来源抗辩不成立。

关于制造行为，本案被诉侵权产品实物及外包装均未显示与北顿公司有关的信息，北顿公司亦未对外宣称其具备制造被诉侵权产品的能力，其经营范围亦不包括生产家具产品，故现有证据不足以证实北顿公司实施了制造被诉侵权产品的行为。

三、关于本案侵权责任的承担问题依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第（一）项、第（六）项的规定，专利权人有权要求侵权人停止侵害并赔偿损失。

北顿公司构成销售、许诺销售侵权，黄兴主张判令北顿公司停止侵权，一审法院予以支持。

关于销毁库存被诉侵权产品，黄兴未提交证据证明被诉侵权产品仍有库存，北顿公司亦予以否认，故对该项请求不予支持。

关于赔偿损失的问题，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条规定，“权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，有专利许可使用费可以参照的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节、专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该专利许可使用费的倍数合理确定赔偿数额；

没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，依照专利法第六十五条第二款的规定确定赔偿数额。

”本案中，黄兴并未举证证明其因侵权行为导致的实际损失或北顿公司的侵权获利，无法据此确定本案赔偿数额，故一审法院依法酌定本案赔偿数额。

黄兴提交了公证费发票拟证明其为包括本案在内的三案件支出的公证费用，该公证费发票真实，故对其在本案中主张的公证费用963.6元予以支持。

一审法院在酌定本案赔偿数额时考虑以下因素：涉案专利为外观设计专利，被诉侵权产品为餐桌，涉案专利在实现被诉侵权产品的市场利润时具有较高的贡献度；

被诉侵权产品售价较高；

北顿公司实施了销售、许诺销售两项侵权行为；

北顿公司通过实体店销售被诉侵权产品；

北顿公司的经营规模；

黄兴为本案维权支出了公证费，且其确有委托律师出庭，必然产生一定的代理费用。

据此综合考虑，一审法院酌情判定北顿公司赔偿黄兴含合理费用在内的经济损失5万元。

黄兴所主张赔偿金额超出上述金额的部分，一审法院不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第一、六项，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第二十三条、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十四条，《最高人民法院关于的解释》第九十二条第一款的规定，判决：一、北顿公司于判决发生法律效力之日起停止销售、许诺销售侵害名称为“餐桌（663＃）”、专利号为ＺＬ20173065××××.8的外观设计专利权的产品；

二、北顿公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿黄兴含合理费用在内的经济损失5万元；

三、驳回黄兴的其他诉讼请求。

一审案件受理费2300元，由黄兴负担575元，北顿公司负担1725元。

二审诉讼期间，北顿公司向本院提交以下证据：证据1是北顿公司法定代表人项贤元与匠沃公司业务员陈某的聊天记录中的报价单一份，拟证明被诉侵权产品来源于匠沃公司。

证据是（2020）粤佛华南第997、1011号公证书，拟证明北顿公司向黄兴经营的泊尔登品牌家具店购买了产品一套，该产品型号、规格与黄兴以新世界家具名义向北顿公司销售的一致，且该产品规格亦与被诉侵权产品一致。

黄兴发表质证意见，对证据1的真实性、关联性均不予确认，对证据2的真实性予以认可，并认可北顿公司二审公证购买的产品确为黄兴经营的公司销售，但主张该产品与被诉侵权产品在包装、型号等方面存在区别。

黄兴向本院提交了北顿公司法定代表人项贤元作为股东的苏州吾诺家具有限公司、苏州市摩品家具有限公司的工商查询资料，拟证明北顿公司具有生产资质，且北顿公司提交的订单所涉产品是以其苏州公司名义购买的专利产品，该产品实际上是运往了苏州。

北顿公司对前述证据的真实性无异议，关联性有异议，称其未生产被诉侵权产品，且前述苏州公司并未实际经营。

本院经认证，北顿公司未能当庭提供微信聊天记录供核对，无法确认北顿公司二审提交的证据1的真实性；

对北顿公司提交的证据2以及黄兴二审提交证据的真实性予以确认，对其关联性及证明力将结合焦点问题予以综合评述。

经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

另查明，二审当庭将北顿公司公证购买的专利产品与黄兴一审提交的专利产品以及本案被诉侵权产品进行比对，桌腿上端均装有带螺孔的方形铁片，桌腿与方形铁片连接处相对设有两个加强连接件，桌腿通过方形铁片与桌面进行组装。

北顿公司公证购买的专利产品的桌腿和加强连接件由方形铁片完全覆盖，与黄兴一审提交的专利产品对应设置一致，而被诉侵权产品的方形铁片未能完全覆盖桌腿部件。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

本案二审争议的焦点为：北顿公司的不侵权抗辩是否成立。

根据《中华人民共和国专利法》第六十九条第一项的规定，专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的，不视为侵犯专利权。

北顿公司主张被诉侵权产品来源于黄兴所经营的公司，其被诉行为不构成侵权，为此提交了北顿公司法定代表人项贤元与案外人匠沃公司业务员陈某的微信聊天记录，2018年8月、10月、11月订单截图以及（2020）粤佛华南第997、1011号公证书等证据，并主张本案被诉侵权产品对应2018年8月9日订单中的“C808方餐台”产品。

本院经审查认为，前述微信聊天记录并无涉及采购被诉侵权餐桌的内容，北顿公司主张来源的订单中并未显示所涉产品的外观，记载的型号和规格与被诉侵权产品外包装所载信息不完全相同，所示采购单价为1080元，高于其销售单价980元。

经营者高买低卖却未能举证说明缘由，而且无论是黄兴在一审庭审时出示的专利产品，还是北顿公司二审诉讼过程中公证购买的专利产品，均与被诉侵权产品在方形铁片与桌腿的组合形状上具有显著区别。

综上，在无其他证据佐证的情况下，现有证据不能相互印证并形成证据链，证明被诉侵权产品来源于黄兴所经营的公司。

故北顿公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。

综上所述，上诉人北顿公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由上诉人佛山市北顿家具有限公司负担。

本判决为终审判决。