四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川知民终311号 上诉人（原审原告）：农夫山泉股份有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区葛衙庄**。

法定代表人：钟睒睒，执行董事。

委托诉讼代理人:张丽，四川未知律师事务所律师。

委托诉讼代理人:黄琴，四川未知律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江油市太平镇金万红桶装水经营部，住所地四川省绵阳市江油市太平镇合江村**。

经营者：金万红。

上诉人农夫山泉股份有限公司（以下简称农夫山泉公司）因与被上诉人江油市太平镇金万红桶装水经营部（以下简称金万红经营部）侵害商标专用权纠纷一案，不服四川省绵阳市中级人民法院（2019）川07民初167号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年6月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

经过阅卷、调查，合议庭认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

本案现已审理终结。

农夫山泉公司上诉请求：一、请求撤销一审判决第二项，并依法改判金万红经营部赔偿农夫山泉公司经济损失人民币100000元（包括相应的合理开支）。

二、一、二审诉讼费均由金万红经营部承担。

事实与理由:一、金万红经营部明知或应知被诉商品系侵权商品且未尽到合理的注意义务，一审判决认定金万红经营部“合法来源”抗辩成立，并据此认定金万红经营部不承担侵权赔偿责任，系认定事实不清，适用法律不当，应当依法予以纠正。

二、农夫山泉公司为制止侵权而支出的合理开支部分，应当被支持。

三、本案诉讼费分担不合理，裁判有失公允。

金万红经营部未向本院提交书面答辩意见。

农夫山泉公司向四川省绵阳市中级人民法院起诉请求：1.判令金万红经营部立即停止销售标有“农夫山泉”“农夫”字样的桶装水。

2.判令金万红经营部就上述商标侵权行为赔偿农夫山泉公司损失10万元（含合理开支）。

3.本案的诉讼费用由金万红经营部承担。

一审法院认定事实： 1999年12月7日，浙江千岛湖养生堂饮用水有限公司经核准注册取得第1341839号“农夫”商标和第1341841号“农夫山泉”商标，核定使用商品为第32类，包括矿泉水（饮料）、水（饮料）等。

2002年4月24日，前述商标变更注册人名义至农夫山泉公司名下。

农夫山泉公司将其“农夫山泉”商标用于瓶装水及饮料，并进行了广泛、持续的广告宣传，该商标在全国范围内享有较高的知名度。

2006年11月，原国家工商行政管理总局商标评审委员会在商标争议裁定中，认定第1341841号“农夫山泉”商标为驰名商标。

2019年2月24日，农夫山泉公司的代理人沈聪磊同成都市律政公证处公证员贾某公证人员刘某，来到位于四川省江油市××路××号××号标有“蓝剑连锁”的金万红经营部，在公证人员的监督下，沈聪磊在该店以普通消费者的身份以130元购买标有“农夫山泉”字样的饮用水一桶及加盖“光辉水业有限公司营业章”“盖章有效一票一桶”字样的票据五张，并取得收据一张、写有订水电话的卡片一张。

购买结束后，公证人员对购买现场、商品及相关票据进行拍照，并对商品和票据进行封存，在桶装水封口处粘贴标有“四川省成都市律政公证处封条”，并进行拍照。

成都市律政公证处对上述购买过程、行为及行为结果出具了（2019）川律公证内民字第20500号公证书。

在一审庭审审理中，经对比封存的桶装水，水桶上椭圆形标识的下部分红色中突出使用了“农夫山泉”四个大字，在上部分白色中印有“客家”两个小字，其“农夫山泉”与农夫山泉公司享有专用权的第1341841号商标“农夫山泉”高度近似。

金万红经营部对其销售涉案桶装水的行为表示认可，但提交了江油市藏王寨水业有限公司的情况说明和该公司注册的第21578102号“农夫客家”商标注册证，提出涉案桶装水是从江油市藏王寨水业有限公司购进，而江油市藏王寨水业有限公司使用的是依法注册的“农夫客家”商标。

江油市藏王寨水业有限公司法定代表人周中孝当庭承认金万红经营部所销售的涉案桶装水是从其公司购进。

另查明，2019年2月27日，江油市市场监督管理局接投诉后对江油市青莲镇严光军桶装水经营部销售假冒“农夫山泉”桶装水进行调查，并出具“江市监行处字【2019】第07186号”行政处罚决定书，对金万红经营部未办理个体工商变更登记、未备案从事食品经营、销售侵犯注册商标专用权商品的行为进行处罚。

另查明，金万红经营部出具营业执照显示名称为江油市青莲镇严光军桶装水经营部，注册时间为2018年11月16日，类型为个体工商户，经营者严光军。

2018年2月7日，江油市藏王寨水业有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册第21578102号“农夫客家”商标，核定使用商品均为第32类：啤酒（截止）。

上述商标注册有效期限：自2018年2月7日至2028年2月6日。

一审法院认为： 农夫山泉公司依法享有第1341839号“农夫”商标和第1341841号“农夫山泉”商标的注册商标专用权，其权利应受到法律保护。

关于本案侵权事实认定，江油市市场监督管理局“江市监行处字【2019】第04196号”行政处罚决定书均能够证明金万红经营部所销售的桶装水的水桶上，椭圆形标识的下部分红色中突出使用了“农夫山泉”四个大字，在上部分白色中印有“客家”两个小字，其“农夫山泉”与农夫山泉公司享有专用权的第1341841号商标“农夫山泉”高度近似。

依照《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第五十七条第（二）项规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定“商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别”。

农夫山泉公司的侵权主张成立，其要求金万红经营部立即停止销售标有“农夫山泉”“农夫”字样的桶装水，一审法院予以支持。

金万红经营部提交了江油市藏王寨水业有限公司的情况说明和该公司注册的第21578102号“农夫客家”商标注册证，辩称其使用的是“农夫客家”商标，但涉案水桶上显著使用了“农夫山泉”，而非“农夫客家”，因此其辩解不能成立。

关于侵权赔偿责任，《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”。

金万红经营部提交江油市藏王寨水业有限公司出具的情况说明，证明涉案桶装水是从江油市藏王寨水业有限公司合法购进，该情况当庭得到江油市藏王寨水业有限公司法定代表人周中孝的认可。

因此，金万红经营部依法不承担赔偿责任。

综上，依照《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第五十七条第二项、第六十三条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条、第一百四十二条规定，四川省绵阳市中级人民法院作出（2019）川07民初167号民事判决：一、金万红经营部立即停止销售标有“农夫山泉”“农夫”字样的桶装水；

二、驳回农夫山泉公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费2300元，由农夫山泉公司负担。

二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。

本院确认一审法院查明的案件事实。

本院认为，综合各方当事人的诉、辩主张及理由，本案二审的争议焦点是：1.金万红经营部的合法来源抗辩是否成立。

2.金万红经营部的责任承担问题。

一、关于金万红经营部的合法来源抗辩是否成立的问题 《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

本院认为，销售者合法来源抗辩能否成立，需要同时满足被诉侵权产品具有合法来源这一客观要件和销售者无主观过错这一主观要件。

金万红经营部虽然提交了江油市藏王寨水业有限公司出具的情况说明以及商标注册证,且江油市藏王寨水业有限公司法定代表人周中孝一审时亦出庭作证，但由于该情况说明系单方声明，无相应的购货合同、销售发票等相关证据予以佐证，未能形成有效的证据链条，没有完成被诉侵权产品系其合法取得的举证责任。

且金万红经营部作为饮用桶装水的销售者，对“农夫山泉”商品的知名度应有了解，且其提供的商标注册证上载明的名称为“农夫客家”，而被诉侵权产品上突出使用的是“农夫山泉”，二者区别明显。

在此情况下，金万红经营部仍销售被诉侵权产品，主观上不能谓之善意。

因此，农夫山泉公司关于金万红经营部销售被诉侵权产品未尽到合理注意义务，其合法来源抗辩不能成立的上诉理由成立，本院予以支持。

二、关于责任承担 金万红经营部销售了被诉侵权产品，构成侵权，应当承担包括停止侵害、赔偿损失等民事责任。

根据《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第六十三条第一款、第三款以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；

在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供，侵权人不提供或者提供虚假账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额；

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

因农夫山泉公司既未证明其损失大小，也未证明金万红经营部侵权所得利润，故本院综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为性质、影响范围以及金万红经营部经营地点、经营规模，农夫山泉公司委托律师参与诉讼，同时考虑对该类案件应鼓励追溯生产者，实现打击源头，彻底制止侵权目的等因素，酌情确定金万红经营部赔偿农夫山泉公司经济损失及合理开支共计5000元。

综上所述，农夫山泉公司的上诉请求部分成立，应予支持；

一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，处理结果有误，应当予以纠正。

依照《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第五十七条第三项、第六十三条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省绵阳市中级人民法院（2019）川07民初167号民事判决第一项，即江油市太平镇金万红桶装水经营部立即停止销售标有“农夫山泉”“农夫”字样的桶装水；

二、撤销四川省绵阳市中级人民法院（2019）川07民初167号民事判决第二项，即驳回农夫山泉股份有限公司的其他诉讼请求；

三、江油市太平镇金万红桶装水经营部于本判决生效起十日内支付农夫山泉股份有限公司经济损失及合理开支共计5000元；

四、驳回农夫山泉股份有限公司的其他诉讼请求。

如江油市太平镇金万红桶装水经营部未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2300元，由农夫山泉股份有限公司负担2000元，江油市太平镇金万红桶装水经营部负担300元。

二审案件受理费2300元，由农夫山泉股份有限公司负担2000元，江油市太平镇金万红桶装水经营部负担300元。

本判决为终审判决。