广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终747号上诉人(一审被告)：广州安潽讯电子科技有限公司，住所地广东省广州市白云区嘉禾街上胜东街十四巷****。

法定代表人：郭振鹏，该公司总经理。

被上诉人（一审原告）：深圳市诺方舟电子有限公司,住所地,住所地广东省深圳市宝安区新桥街道新桥社区新玉路**湾景商务中心**384iv>法定代表人：吴海燕，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李小沫,广东诺品律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陶远恒,广东诺品律师事务所律师。

上诉人广州安潽讯电子科技有限公司（以下简称安潽讯公司）因与被上诉人深圳市诺方舟电子有限公司（以下简称诺方舟公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2019）粤73民初325号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

安潽讯公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回诺方舟公司的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由诺方舟公司承担。

事实和理由：1.诺方舟公司不是本案适格原告，应裁定撤销一审判决，驳回起诉。

涉案专利权人已将涉案专利权以独占方式许可给东莞市庆鹏贸易有限公司（以下简称庆鹏公司），该许可合同已在国家知识产权局进行备案公示。

因此，庆鹏公司才是涉案专利独占实施被许可人，诺方舟公司不具有单独提起本案诉讼的资格。

2.被诉侵权产品未落入涉案专利权保护范围。

一审在侵权比对时，遗漏了被诉侵权设计与涉案专利在组件顶部的梯形设计、组件2的矩形框和圆圈设计、组件1和2两侧的凹槽设计及侧边台阶设计等方面的区别，考虑到此类网络测试仪产品的类长方体设计为惯常设计等因素，整体观察、综合判断，被诉侵权设计与涉案专利设计存在明显区别，两者不相同也不近似。

3.一审认定现有设计抗辩不成立，其现有设计比对与侵权比对的判定尺度不统一，应予纠正。

4.一审判赔数额不合理。

即便构成侵权，判赔6万元明显超出了诺方舟公司因被侵权所受损失和安潽讯公司的侵权获利，诺方舟公司支付的公证费、律师费并非维权必要开支。

诺方舟公司辩称，其获得了涉案专利权的独占实施许可，是本案适格原告。

安潽讯公司主张的专利权人与他人签订的许可合同期限不包括本案被诉行为发生时，不影响诺方舟公司行使本案诉权。

涉案专利权经无效宣告请求审查后被维持有效，权利状态稳定，依法应受保护。

被诉侵权产品与涉案专利设计构成近似，落入涉案专利权保护范围。

安潽讯公司主张的现有设计抗辩缺乏事实依据。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判赔数额合理，请求予以维持。

诺方舟公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.安潽讯公司立即停止制造、销售、许诺销售侵害诺方舟公司ZL201330563485.1号外观设计专利权产品的行为，并销毁所有库存侵权产品；

2.安潽讯公司向诺方舟公司赔偿损失和合理费用共计100000元；

3.本案诉讼费由安潽讯公司承担。

一审法院认定事实如下：2013年11月20日，雷鸣向国家知识产权局申请名称为“多功能网络测试仪”的外观设计专利，并于2014年6月11日获得授权，专利号为ZL201330563485.1。

涉案专利最新缴费时间为2019年1月10日。

涉案专利产品用于电话系统、计算机网络及ＨＤＭＩ高清线线路的场合，设计要点在于产品的整体形状，涉案专利产品分组件1和组件2，最能表明设计要点的是组合状态参考图。

2014年6月11日，雷鸣与诺方舟公司签订《专利使用许可合同》，约定雷鸣将涉案专利许可给诺方舟公司使用，许可方式为独占实施许可，许可期限截止至2023年11月19日。

2016年7月13日,国家知识产权局出具《外观设计专利权评价报告》，显示涉案专利的全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2018年8月3日，诺方舟公司代理人与广州市广州公证处公证人员在淘宝网“anpx官方自营店”内购买了链接名称为“包邮！

多功能网络测试仪宽带线检测工具电话线网线测线仪器送电池”的产品一个并于同日收货。

该淘宝店铺的营业执照信息显示为安潽讯公司，商品详情页面显示单价16.5元，库存19962件。

公证人员对上述购买、收货过程予以见证并封存货物后，作出（2018）粤广广州第121342、121343号《公证书》。

一审庭审中，诺方舟公司主张上述公证书封存的货物即为本案被诉侵权产品，产品上有安潽讯公司的第24371183号注册商标。

经比对，诺方舟公司认为被诉侵权产品与涉案专利相同，安潽讯公司认为不相同不近似。

安潽讯公司认为被诉侵权产品系案外人宁波五舟通信设备有限公司将外观授权给安潽讯公司后，由安潽讯公司委托该公司贴牌生产后再销售给安潽讯公司的，因此具有合法来源，并提交了2018年12月20日的《宁波五舟通信设备有限公司销售合同》一份、2019年3月12日的网络测试仪销售发票一张，该合同和发票上均无产品图片。

诺方舟公司认为安潽讯公司提交的合同日期迟于诺方舟公司公证购买被诉侵权产品的日期，对合同、发票与本案被诉侵权产品的关联性均不确认。

关于合理开支，诺方舟公司出示了公证费发票一张，金额3200元。

其他经济损失和合理费用要求由一审法院酌情认定。

另查明，安潽讯公司为自然人投资或控股的有限责任公司，注册资本50000元，2016年9月20日成立，经营范围为研究和试验发展。

一审法院审理认为，本案属于侵害外观设计专利权纠纷，诺方舟公司为专利号ZL201330563485.1、名称“多功能网络测试仪”的外观设计专利的独占实施被许可人，涉案专利权处于有效状态，应受法律保护。

根据双方当事人的诉辩意见，本案主要审查以下问题：1.被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权的保护范围；

2.安潽讯公司的被诉侵权行为是否成立；

3.本案侵权责任如何认认定。

（一）关于被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权保护范围的问题。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条的规定，在与外观设计相同或者相近种类产品上，采用与外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

本案中，被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品均为网络测试仪，属同类产品，可以进行比对认定二者是否相同或者近似。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十六条第一款的规定，对于组装关系唯一的组件产品的外观设计专利，被诉侵权设计与其组合状态下的外观设计相同或者近似的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利权的保护范围。

本案中,由于被诉侵权产品是组装关系唯一的组件产品，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十六条的规定，应当将组合状态下的被诉侵权设计与组合状态下的涉案外观设计专利进行比对，根据整体观察、综合判断的原则，组合状态下的被诉侵权设计与组合状态下的涉案外观设计专利仅在指示灯的数量、开关位置等存在细微区别，在整体视觉效果上并无实质性的差异，构成近似，因此一审法院认定被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。

（二）关于安潽讯公司的被诉侵权行为是否成立的问题。

根据涉案公证书记载的内容以及安潽讯公司的自认，可以认定被诉侵权产品系安潽讯公司制造、销售、许诺销售的。

鉴于被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围，因此安潽讯公司制造、销售、许诺销售被诉产品的行为侵害涉案专利权。

安潽讯公司主张被诉侵权产品具有合法来源，但其提交的合同和发票上均无产品图片，合同签订时间迟于诺方舟公司公证购买被诉侵权产品时间，不能证明合同和发票所涉产品即为本案被诉侵权产品；

且安潽讯公司委托案外人制造被诉侵权产品本身属于制造行为，亦不符合合法来源抗辩的法律规定，故一审法院对安潽讯公司的合法来源抗辩不予采纳。

（三）关于本案侵权责任如何认定的问题。

安潽讯公司未经许可制造、销售、许诺销售侵害涉案专利权的产品，依法应当承担停止侵权、销毁库存侵权产品及赔偿损失的民事责任。

关于本案的赔偿数额问题，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

鉴于双方当事人均未举证证明权利人因被侵权的实际损失、侵权人侵权获利的具体数额或实际支付的专利许可使用费等，一审法院综合考虑涉案专利权的类型、被诉侵权行为的性质和情节，以及诺方舟公司为制止侵权支付了公证费、律师费等合理费用等因素，酌情确定由安潽讯公司赔偿诺方舟公司经济损失及合理开支共计60000元。

诺方舟公司主张超出上述金额的部分，一审法院不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项，第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十六条第一款的规定，判决：一、安潽讯公司于判决发生法律效力之日起停止制造、销售、许诺销售侵害诺方舟公司享有的专利号ZL201330563485.1、名称“多功能网络测试仪”的外观设计专利权利的产品；

二、安潽讯公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿诺方舟公司经济损失及合理开支合计60000元；

三、驳回诺方舟公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费2300元，由诺方舟公司负担460元，安潽讯公司负担1840元。

二审诉讼期间，安潽讯公司向本院提交了四张网页截图打印件作为现有设计抗辩证据，其中一张系淘宝产品销售页面截图，两张系同一订单编号的订单截图，一张是产品图片截图，拟证明在涉案专利申请日前已有现有设计产品公开销售，被诉侵权产品实施的是现有设计。

诺方舟公司发表质证意见称，安潽讯公司未能证明前述网页证据的获取路径，来源不明，不认可该证据的真实性、合法性、关联性。

诺方舟公司向本院提交了三份证据：证据1是涉案专利年费收据，证据2是第44679号《无效宣告请求审查决定书》，拟证明涉案专利权利状况稳定，持续有效，安潽讯公司在本案二审提交的证据亦被作为无效证据提交，《无效宣告请求审查决定书》显示对该证据真实性未予认可；

证据3是雷鸣与庆鹏公司签订的《专利权独占许可合同书》，拟证明该许可合同不影响诺方舟公司以涉案专利独占实施被许可人提起本案诉讼。

二审庭审结束后，诺方舟公司向本院补充提交了雷鸣身份证复印件及其出具的《情况说明》，以佐证证据3内容的真实性。

安潽讯公司发表质证意见，对诺方舟公司二审提交证据的真实性予以认可。

本院认证认为，淘宝平台交易订单信息需登录淘宝网特定账户予以获取，在安潽讯公司未举证证明其二审提交的订单截图获取过程的情况下，该订单信息及产品销售页面截图内容均无法核实，本院对安潽讯公司二审提交证据的真实性不予确认；

对诺方舟公司二审提交证据的真实性、合法性予以确认，关联性及证明力将结合焦点问题予以综合评述。

经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

二审另查明以下事实：1.专利权人雷鸣（甲方）与案外人庆鹏公司（乙方）就涉案专利签订的《专利权独占许可合同书》，显示“乙方享有自2016年05月09日至2017年05月09日在中国大陆地区独占许可使用上述专利使用权。

合同期满，如需延长使用时间，由甲、乙双方另行续订许可合同”。

雷鸣出具的《情况说明》确认在其与庆鹏公司签订的前述合同许可期间届满后，双方未延长许可期限；

确认其与诺方舟公司签订的合同约定的独占实施许可期限为2014年6月11日至2023年11月19日，在其与庆鹏公司签订的合同到期后，涉案专利权仍以独占方式许可给诺方舟公司实施。

2.国家知识产权局于2020年5月25日作出第44679号《无效宣告请求审查决定书》，维持涉案专利权有效。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。

根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案二审争议焦点为：诺方舟公司是否有权提起本案诉讼，被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围，安潽讯公司的现有设计抗辩是否成立，一审判赔数额是否合理。

一、关于诺方舟公司是否有权提起本案诉讼的问题诺方舟公司为证明其作为涉案专利独占实施被许可人有权提起本案诉讼，提交了涉案专利证书、《专利使用许可合同》、专利权人雷鸣出具的《情况说明》等证据。

雷鸣与诺方舟公司签订的《专利使用许可合同》显示，雷鸣将涉案专利以独占方式许可诺方舟公司实施，许可期限自合同签字之日2014年6月11日起至2023年11月19日止。

期间，雷鸣与庆鹏公司签订并备案的《专利权独占许可合同书》约定的许可期限为2016年5月9日至2017年5月9日，期满后双方并未延长许可期限。

雷鸣出具的《情况说明》进一步印证了前述事实，并确认自2017年5月10日起仍将涉案专利以独占方式许可诺方舟公司实施。

诺方舟公司进行证据保全公证的时间为2018年8月3日，彼时诺方舟公司为涉案专利独占实施被许可人，其有权提起本案诉讼。

安潽讯公司该上诉理由不成立，本院不予支持。

二、关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围的问题《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十六条第一款的规定，对于组装关系唯一的组件产品的外观设计专利，被诉侵权设计与其组合状态下的外观设计相同或者近似的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利权的保护范围。

涉案专利包含组件1和组件2，由组合状态六面视图和立体图、组件1的六面视图和立体图、组件2的六面视图和立体图，以及组合状态参考图表示。

涉案专利是由组件1和组件2组合构成的组装关系唯一的网络测试仪产品。

本案被诉侵权产品与涉案专利产品属相同种类产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。

将被诉侵权设计与涉案专利进行比对，两者整体轮廓均较为方正，大量采用直线元素，整体风格较为凌厉；

两者均由两个一大一小长方体组件左右配合连接组成，被诉侵权产品的大、小长方体组件分别对应涉案专利的组件2和组件1，对应组件的整体形状、尺寸比例基本一致，组件1左侧均设有长方形凹槽，组件2右侧均设有长方形凸条，两者凹凸相对形成插接结构，组装后左右两侧均有多条平行的水平直线凹槽，各组件正面均有矩形框设计，对应组件的矩形框具体形状、位置和框内结构图案设计亦大体相同，组件2正面的左上位置均设有矩形按键。

两者的不同之处主要在于对应组件矩形框内的小矩形数量、排列等存在差异；

涉案专利组件连接处有多条水平凹槽设计，被诉侵权产品无该设计；

涉案专利两组件正面底部中间位置均有一梯形结构，被诉侵权产品无该设计。

本院认为，网络测试仪这类产品由两个组件组成较为常见，但在整体的设计风格、形状以及各组件的具体设计等方面均可变化多样，产品造型比较丰富，一般消费者会更加关注前述方面的具体设计变化。

本案被诉侵权设计与涉案专利组合状态下的外观设计在产品整体设计风格、形状以及各组件的具体形状设计等均基本一致，两者的区别属于局部细微差异。

整体观察、综合判断，两者在整体视觉效果上无实质性差异。

一审认定被诉侵权产品落入涉案专利权保护范围，并无不当，本院予以维持。

安潽讯公司该上诉理据不足，本院不予支持。

三、关于安潽讯公司现有设计抗辩是否成立的问题安潽讯公司主张被诉侵权产品实施的是现有设计，为此提交了淘宝产品销售首页及订单网页截图打印件以证明在涉案专利申请日前已有现有设计产品公开销售。

如前所述，安潽讯公司二审提交的现有设计抗辩证据真实性无法确认，不能作为本案认定事实的依据。

安潽讯公司关于现有设计抗辩的事实主张不成立，本院不予支持。

四、关于一审判赔数额是否合理的问题本案中，由于诺方舟公司因被侵权所受到的实际损失以及安潽讯公司因侵权所获得的利益均难以确定，也没有可以参考的专利许可使用费，一审法院根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，综合考虑涉案专利类型，被诉侵权行为的性质和情节，诺方舟公司为制止侵权行为支出的合理费用等因素，酌情确定安潽讯公司赔偿诺方舟公司6万元，并无不当，本院予以维持。

综上所述，上诉人安潽讯公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费1300元，由上诉人广州安潽讯电子科技有限公司负担。

本判决为终审判决。