湖南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）湘知民终428号上诉人（原审原告）：湖南邱则有专利战略策划有限公司，住所地长沙高新开发区麓景路**巨星产业基地内。

法定代表人：蒋棠，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：颜喜东，湖南兆弘律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：湖南省华龙建筑工程有限公司，住所地湖南省岳阳市城陵矶新港区云港路创业孵化基地****。

法定代表人：曾向阳，该公司总经理。

委托诉讼代理人：农烈，上海申亚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：湖南厚道置业投资有限公司，住所地湖南省衡东县城关镇集金北路。

，住所地湖南省衡东县城关镇集金北路'LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：陈吉霖，该公司总经理。

委托诉讼代理人：向建新，男，汉族，1974年2月8日出生，住湖南省衡东县。

上诉人湖南邱则有专利战略策划有限公司（以下简称邱则有公司）因与上诉人湖南省华龙建筑工程有限公司（华龙公司）、被上诉人湖南厚道置业投资有限公司(以下简称厚道公司)侵害发明专利权纠纷一案，邱则有公司、华龙公司均不服湖南省长沙市中级人民法院（2017）湘01民初1873号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人邱则有公司的委托诉讼代理人颜喜东、上诉人华龙公司的委托诉讼代理人农烈、被上诉人厚道公司的委托诉讼代理人向建新到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

邱则有公司上诉请求：将一审判决第二项变更为“厚道公司和华龙公司连带赔偿邱则有公司经济损失人民币30万元(含为制止侵权行为支出的合理费用)”。

事实与理由：厚道公司是被诉侵权技术方案的实际使用者，华龙公司是被诉侵权技术方案的直接使用者，二者通过使用被诉侵权技术方案，均获得了较大的经济利益，且两公司在收到邱则有公司的侵权提示函后，仍继续实施侵权行为，构成共同侵权，应承担连带赔偿责任。

华龙公司辩称：涉案侵权产品没有侵犯涉案专利权，不存在赔偿问题，邱则有公司的上诉理由不成立。

厚道公司辩称：本案的侵权产品系华龙公司采购，厚道公司并不知晓，涉案工程的设计也不是厚道公司设计，邱则有公司的上诉理由不成立，请法院依法驳回其上诉。

华龙公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依据法律和事实发回重审或者改判驳回被上诉人在原审提出的全部诉讼请求；

2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：1.被诉侵权产品与特征1、12不相同也不等同；

2.涉案专利已被国家知识产权局专利复审委员会宣告专利权全部无效，不存在赔偿基础。

邱则有公司辩称：无效决定现在在行政诉讼程序之中。

厚道公司述称:同意华龙公司的意见，涉案被诉侵权产品没有侵犯邱则有公司的涉案专利权。

邱则有公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即停止侵犯原告专利号为ZL200610003852.1的发明专利权的行为；

2.判令被告连带赔偿原告经济损失30万元（包括原告为制止侵权行为支出的合理费用）；

3.本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：邱则有公司是专利号为ZL200610003852.1、名称为“一种钢筋砼立体承力结构楼盖”发明专利的专利权人。

其主张“衡东洣水新城”项目工地使用的空心结构用芯模产品系侵害其涉案专利权的产品。

一审法院经审理认为，被诉侵权产品具有原告涉案专利权利要求1、3、4、5、28、32、36、41、48的全部技术特征，落入了原告涉案专利权利要求1、3、4、5、28、32、36、41、48的保护范围。

华龙公司实施了制造被诉侵权产品的行为，厚道公司实施了许诺销售被诉侵权产品的行为，且其合法来源抗辩成立。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款规定，双方应承担相应的民事责任。

本案中，原告并未提供证据证明原告的损失及被告的获利，一审法院适用法定赔偿方式判定华龙公司赔偿原告经济损失10万元。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）（六）项、第二款、《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款，第六十条、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条、第七条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条之规定，判决：一、被告湖南厚道置业投资有限公司、湖南省华龙建筑工程有限公司于本判决生效之日起立即停止侵害原告湖南邱则有专利战略策划有限公司第ZL200610003852.1号发明专利权的行为；

二、被告湖南省华龙建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告湖南邱则有专利战略策划有限公司经济损失人民币100000元（含合理费用）；

三、驳回原告湖南邱则有专利战略策划有限公司的其他诉讼请求。

本案案件受理费5800元，由原告湖南邱则有专利战略策划有限公司负担1800元，被告湖南省华龙建筑工程有限公司负担4000元。

本院审理查明，国家知识产权局专利复审委员会于2018年9月29日作出了第37070号无效宣告请求审查决定书，宣告专利号ZL200610003852.1专利权全部无效。

本院认为：本案系侵害发明专利权纠纷,对专利权人的保护,应以专利权的有效存在为前提和基础。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第二条规定,权利人在专利侵权诉讼中主张的权利要求被专利复审委员会宣告无效的,审理侵犯专利权纠纷案件的人民法院可以裁定驳回权利人基于该无效权利要求的起诉。

有证据证明宣告上述权利要求无效的决定被生效的行政判决撤销的,权利人可以另行起诉。

本案中,由于涉案专利权已被专利复审委以第37070号无效宣告请求审查决定书宣告全部无效,根据《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款的规定,“宣告无效的专利权视为自始即不存在”，据此，本案诉争专用权应视为自始不存在，邱则有公司据以提起本案诉讼的权利基础丧失，对其起诉应依法予以驳回。

邱则有公司如有证据证明前述无效决定被生效行政判决撤销,可以另行起诉。

依照《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销湖南省长沙市中级人民法院（2017）湘01民初1873号民事判决；

二、驳回湖南邱则有专利战略策划有限公司的起诉。

一审案件受理费5800元，退还湖南邱则有专利战略策划有限公司；

上诉人湖南邱则有专利战略策划有限公司预交的二审案件受理费5800元予以退还；

上诉人湖南省华龙建筑工程有限公司预交的二审案件受理费2300元予以退还。

本裁定为终审裁定。