湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘01民初18号原告：德盈商贸（深圳）有限公司，住所地深圳市南山区招商街道蛇口兴华路**华建工业大厦**楼**。

法定代表人：许夏林。

委托诉讼代理人：林文渊，福建达业律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵阳阳，福建达业律师事务所实习律师。

被告：福建省晋江市华佳食品有限公司，住所地福建省泉州市晋江经济，住所地福建省泉州市晋江经济开发区（五里园）裕源路**yle='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：柯小及。

委托诉讼代理人：陈庆华，福建天衡联合律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张晨，福建天衡联合律师事务所律师。

被告：长沙市雨花区湖南高桥大市场五亮喜庆用品商行，经营场所长沙市雨花区高桥大市场皮具城****。

经营者：李天龙，男，1970年8月28日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。

原告德盈商贸（深圳）有限公司（简称德盈公司）与被告福建省晋江市华佳食品有限公司（简称华佳公司）、长沙市雨花区湖南高桥大市场五亮喜庆用品商行（简称五亮商行）侵害商标权纠纷一案，本院于2020年1月6日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告德盈公司的委托诉讼代理人林文渊、赵阳阳和被告华佳公司的委托诉讼代理人张晨、陈庆华及被告五亮商行经营者李天龙到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告德盈公司向本院提出诉讼请求：1.判令二被告立即停止商标侵权及不正当竞争行为；

2.判令二被告共同赔偿原告经济损失（含合理费用）合计人民币1000万元；

3.判令二被告在《中国工商报》《中国知识产权报》刊登声明，消除影响；

4.由二被告承担本案的诉讼费用。

事实和理由：原告德盈公司与森科产品有限公司（简称森科公司）签订了《知识产权许可授权协议》，该协议许可原告使用森科公司合法取得的知识产权，并有权以自己的名义对任何侵犯森科公司知识产权及不正当竞争的行为采取维权行动。

森科公司设计研发了B.DUCK系列IP形象，并通过举办、参加大型活动主题展、IP形象授权展以及授权诸多行业在相关产品使用该形象，使得该形象在市场上已广为普通大众知悉。

且该形象通过原告及权利人的全方位授权、推广、使用多次获得IP形象授权的奖项。

为了更好的保护该形象，森科公司于2011年6月10日申请了第30类第9576928号“”商标，并于2012年7月7日获得核准注册，核准使用项目包括“糖果、饼干、糕点”等商品上。

后续于2015年申请注册了第30类第17242016号“”商标，于2018年申请注册了第30类第34975817号“”商标，使用商品项目均含有“糖果、饼干、糕点”等商品项目。

原告涉案商标形象通过原告及森科公司的全方位授权和产品使用，在行业内和社会上获得了较高的关注和知名度。

原告经市场调查发现，被告华佳公司在其生产、销售，被告五亮商行销售的糖果饼干产品使用的“”标识与原告商标极为近似，且原告涉案IP形象在各行业均有授权且具有较高的市场影响力，被告明显攀附了原告涉案形象的知名度和在消费者心中的知悉度，违反了市场竞争的诚实信用原则，构成不正当竞争。

综上，两被告的行为已违反了《中华人民共和国商标法》《中华人民共和国反不正当竞争法》等相关法律法规的规定，构成了商标侵权及不正当竞争，给原告造成了巨大的经济损失。

为此，原告为维护自身合法权益，特提起诉讼。

被告华佳公司辩称，1.原告既主张被告商标侵权又主张不正当竞争是错误的。

原告两个诉求对应的是两部不同的法律，原告需要明确被告是否有其他行为违反了《反不正当竞争法》，如果没有，该诉求应予以驳回。

退一步讲，即使原告明确了不正当竞争行为的诉讼请求，事实上原告与被告的经营范围不同、所属行业不同，不属于同领域的经营者，不构成竞争关系，更不会构成不正当竞争。

被告未违反市场竞争的诚实信用原则，不构成不正当竞争。

2.原告主张涉案产品使用的标识与三案涉商标极为近似，是错误的。

原告并未被授权使用第34975817号“”商标，而其提出的另两个案涉商标与案涉标识不近似，无论从整体还是细节来看，案涉产品的标识与两案涉商标存在明显不同。

3.原告及商标权人事实上并未使用上述案涉商标且二商标在食品行业不具有任何知名度。

原告提交的证据显示，原告获得商标权人授权使用二案涉商标后并未使用，二案涉商标并未用于产品包装上使产品流通获得相应知名度。

4.原告将其IP形象与案涉商标混为一谈，企图通过证明案涉IP形象的市场影响力、知名度等来等同于案涉商标的市场影响力与知名度，是错误的。

原告提交的证据材料均旨在证明森科公司B.DUCK系列IP形象具有较高的市场影响力与知名度，而与其主张答辩人案涉产品标识侵犯案涉商标无关。

如果原告想要证明案涉商标的知名度应当提供案涉商标实际使用及市场反响、获奖情况等证据，而不是通过混淆IP形象与案涉商标去论证商标的影响力。

5.原告所称案涉IP形象不具备市场影响力，案涉产品根本不存在攀附案涉IP形象的必要。

首先，通过对比案涉IP形象与市场上类似的小黄鸭形象可以发现，以小黄鸭为基础创新的商标、标识数量庞大，原告所称案涉IP形象并不具备区分其他商标、标识的显著性，现有证据无法证明原告案涉形象的知名度和市场影响力。

其次，原告提供的证据无法证明案涉形象的知名度。

6.原告请求法院判令两被告共同赔偿其经济损失合计人民币1000万元，数量过高，没有事实依据。

首先，原告并未提交证据证明其商标在案涉糖果领域实际使用，原告所提供的商标许可使用合同并不能作为案涉商标实际使用的证据。

原告无证据证明侵权行为造成了其经济损失。

其次，案涉B.DUCK系列IP形象在各行业均有授权且具有较高的市场影响力及知名度等主张与案涉商标无关，案涉IP形象的知名并不代表商标知名，更不代表在案涉产品上知名。

原告起诉他人在IP形象上所获的赔偿多为2000-5000元之间，能够证明原告IP形象也并不具有较高知名度。

最后，糖果行业利润微薄，被告2019年营业收入2000万元，案涉产品仅占原告销售产品很小一部分，所获利益极低。

而处于疫情期间全国上下大小企业经营困难，原告所主张的巨额赔偿让被告企业面临倒闭。

7.原告请求判令被告在《中国工商报》《中国知识产权报》刊登声明，消除影响，于法无据，显然是错误的。

消除影响不是商标侵权责任的承担方式，并且原告也未提供证据证明被控侵权行为给原告造成不良影响，该诉请应予以驳回。

综上，请求驳回原告的诉讼请求。

被告五亮商行辩称，1.五亮商行无侵权故意，不应承担侵权赔偿责任。

2.原告的诉请无事实和法律依据，请求驳回。

3.原告主张商标权的诉讼涉嫌恶意诉讼，不应获得支持。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告提交的11份《商品销售授权合约书》《商品生产/销售授权合约书》等证据，部分无原件，但均是对涉案IP形象或商品授权使用的相关事实，结合本案其他证据事实，本院对其真实性、合法性予以认可，该证据与本案相关联，但能否达到其证明目的，本院将结合全案事实和证据予以综合认定。

2.原告提交的《合同书》《参展申请表（代合同）》《工程合同书》等推广证据，有相关参展图片和发票予以佐证，本院对其真实性、合法性和关联性予以认定，但能否达到其证明目的，将结合全案事实和证据予以综合认定。

3.原告提交的公证书证明其获奖或授权事实，均能与本案其他公证书和证据相互印证，本院对其真实性、合法性及关联性予以认定，但能否达到其证明目的，将结合全案事实和证据予以综合认定。

4.原告提交的福建省泉州市海峡公证处（2020）闽泉海证内字第8023号、第8024号、第8025号、第8026号公证书，均真实、合法，且与本案相关联，本院予以采信。

5.被告提交的第20922577号、第23740048号、第9576925号、第32121993号、第5137923号注册商标信息，均真实、合法，但能否达到其证明目的，将结合全案事实和证据予以综合认定。

6.被告华佳公司提交的美国大黄鸭IP形象和（2019）闽04民初474号、475号民事判决书，上述证据均与本案无关，本院不予认定。

7.被告五亮商行提交的六份进货单和销售单，经审查，上述证据记载的商品均与本案无关，本院对该证据不予采信。

根据以上定案证据，本院经审理查明：一、原告主张保护的商标权权属事实第9576928号“”注册商标的商标注册人为案外人森科公司，被核定使用在第30类商品项目上，包括可可制品、糖果、巧克力、软糖（糖果）、饼干、蛋糕、面包、糕点、月饼、冰淇淋（截止），注册有限期限自2012年7月7日至2022年7月6日。

第17242016号“”注册商标的商标注册人为案外人森科公司，被核定使用在第30类商品项目上，包括咖啡、可可饮料、巧克力饮料、巧克力酱、茶饮料、甜食（糖果）、蜂蜜、蛋糕、馅饼（点心）、三明治、布丁、甜点慕斯（甜食）、谷粉制食品、寿司、谷类制品、面条、面条为主的预制食物、方便面、以谷物为主的零食小吃、冻酸奶（冰冻甜点）、调味料（截止），注册有限期限自2018年3月28日至2028年3月27日。

2018年11月26日，中国委托公证人谢鹏元律师在中国香港出具证明书，对森科公司与德盈公司签订的《知识产权许可授权协议》出具证明，内容如下：森科公司在中国依法持有商标权、专利权及著作权，包括不限于以下：第8814488号“”图形商标，核准使用商品或服务第25类，服装；

围裙；

睡衣；

帽子；

鞋；

上衣；

Ｔ恤衫；

睡袍；

童装；

浴室拖鞋。

第15278641Ａ号“”图形商标，核准使用商品或服务第28类，游戏机。

专利注册号：×××.6，专利名称：玩具（储钱罐1），著作权作品登记号粤作登字-2016-Ｆ-00001911，Ｂ.ＤＵＣＫ经典印花图案，详见附录一。

附录一列有案涉两枚商标。

本公司现授权许可德盈公司在中华人民共和国境内使用森科公司在中国大陆合法取得的商标权、专利权及著作权等知识产权（包括但不限于生产、销售、使用上述知识产权的行为）。

授权期限：2018年11月23日包括但不限于上述著作权授权之日起，截止至2022年12月31日。

授权方式：普通许可。

特别授权：被授权许可方德盈公司作为森科公司在中国大陆区域知识产权（著作权等）的被许可人，对中国大陆区域内发生的任何侵害我司知识产权及不正当竞争的行为，有权以德盈公司的名义维权，对任何侵犯森科公司知识产权及不正当竞争行为采取维权行动，维权方式包括但不限于：发函；

起诉、应诉等诉讼活动；

向有关机关执法机构、司法机关进行投诉；

查阅、复制、摘录民事案件、行政案件、刑事案件卷宗；

申请信息公开；

参加刑事案件诉讼活动；

出具鉴定证明与价格证明；

提交、接收、签署与案件相关的法律文书；

调查取证与收集证据；

公证。

有权将上述权限全部或部分转委托律师和／或第三方。

特别注明：森科公司在中国大陆区域唯一授权德盈公司以自己的名义进行诉讼活动。

若此份协议与森科公司其他授权文件存在冲突，以此协议的内容为准。

上述《知识产权许可授权协议》上森科公司（英文名称：ＳＥＭＫＰＲＯＤＵＣＴＳＬＩＭＩＥＤ）之授权签署印章及该公司之授权代表郭振杰（ＫＷＯＫＣＨＵＮＫＩＴ）之签名是郭振杰于2018年11月23日在香港中环德辅道中59号中南行六字楼谢鹏元律师事务所及在本人面前作出。

2020年7月23日，福建省泉州市海峡公证处分别出具（2020）闽泉海证内字第8023、8024、8025、8026号公证书，申请人领逸（厦门）知识产权服务有限公司泉州分公司在公证处使用计算机分别在“天猫”购物网站“篱胧物语旗舰店”“健强食品专营店”“淘宝网”购物网站“小虾米零食屋”“童乐多贸易有限公司”购买了“糖果”“饼干”等商品，经快递至公证处收货封存，上述过程均有视频或网页截图打印件作为公证书附件。

打开封存实物，封存的“糖果”“饼干”等商品包装上均使用了案涉权利商标。

原告认可上述商品及包装系原告授权的企业生产。

二、原告主张的侵权事实2019年9月24日，福建省泉州市海峡公证处出具（2019）闽泉海证内字第9717号公证书，记载申请人领逸（厦门）知识产权服务有限公司泉州分公司为维护合法权益，由其委托代理人陈逸于2019年4月23日向公证处申请对其购买商品的行为及过程进行保全公证。

根据《中华人民共和国公证法》和《公证程序规则》的规定，公证员黄某及公证员助理苏某以及申请人委托代理人陈逸于2019年4月24日来到位于湖南省长沙市雨花区××皮具城的“幸福喜铺”（门店名称）商店，在公证员黄某、公证员助理苏某的现场监督下，陈逸对该商店门面及周围进行了拍照，然后进入该店，对店内的部分场景进行拍照，并在该店购买了以下商品：“食品”一袋，上述商品陈逸以支付宝支付的方式共支付人民币三十元整。

上述拍照活动、商品购买结束及将购买的上述商品运回公证处后，陈逸对上述商品、支付宝支付账单详情进行了拍照。

上述拍照共拍得照片十三张。

陈逸的上述购买、拍照过程均由公证员黄某和公证员助理苏某现场监督。

上述商品拍照后由公证员及助理进行封存，封存后交由申请人自行保管。

兹证明：1.上述保全证据的全过程真实；

2.本公证书所附照片共十三张为陈逸拍摄，与实际情况相符。

公证书附30元的消费凭证。

同日，该公证处出具（2019）闽泉海证内字第9719号公证书，对2019年4月24日长沙市雨花区高桥皮具城的“糖果大世界”（门店名称）商店出售商品“食品”一袋进行了公证，支付宝方式支付了35元。

（2019）闽泉海证内字第9793号公证书，对2019年4月26日长沙市望城区红旺大市场的“王胖子炒货”（门店名称）商店出售商品“蛋卷”一袋进行了公证，支付宝方式支付了15元，并拍照封存了商品。

（2019）闽泉海证内字第11554号公证书，对2019年8月7日江苏省南京市浦口区金盛百货的“南京喜堂”（门店名称）商店出售商品“饼干”一袋进行了公证，支付宝方式支付了12元，并拍照封存了商品。

2019年9月19日，该公证处出具（2019）闽泉海证内字第10232号公证书，对2019年5月9日湖南省永州市冷水滩区舜德摩尔副食批发城的“红满堂喜铺”（门店名称）商店出售商品“食品”一袋进行了公证，支付宝方式支付了53元，并拍照封存了商品。

（2019）闽泉海证内字第10233号公证书，对2019年5月9日湖南省永州市冷水滩区舜德摩尔副食批发城的“洋洋喜铺”（门店名称）商店出售商品“蛋卷”一袋进行了公证，支付宝方式支付了30元，并拍照封存了商品。

2019年3月12日，该公证处出具（2019）闽泉海证内字第2363号公证书，对2019年2月22日福建省厦门市翔安区市场巷的“喜糖喜饼批发”（门店名称）商店出售商品“小黄鸭饼干”一袋进行了公证，微信方式支付了100元，并拍照封存了商品。

2019年6月6日，该公证处出具（2019）闽泉海证内字第5984号公证书，对2019年3月30日贵州省铜仁市金滩综合批发城的“景程商行”（门店名称）商店出售商品“糖果”一袋进行了公证，支付宝方式支付了40元，并拍照封存了商品。

2019年7月15日，该公证处出具（2019）闽泉海证内字第6545号公证书，对2019年1月21日福建省漳州市长泰县的“锦龙超市圆池店”（门店名称）商店出售商品“糖果”一袋进行了公证，微信方式支付了20.3元，并拍照封存了商品。

（2019）闽泉海证内字第6549号公证书，对2019年1月21日福建省漳州市长泰县建设南路的“锦龙超市江**苑店”（门店名称）商店出售商品“糖果”一袋、“袋子”一个进行了公证，微信方式支付了26.3元，并拍照封存了商品。

（2019）闽泉海证内字第6553号公证书，对2019年1月21日福建省漳州市龙文区浦东批发市场的“完美嫁日喜堂商行”（门店名称）商店出售商品“食品”一袋、“袋子”一个进行了公证，微信方式支付了32元，并拍照封存了商品。

（2019）闽泉海证内字第6558号公证书，对2019年1月21日福建省漳州市龙文区浦东批发市场的“东方新娘商行”（门店名称）商店出售商品“糖果”一袋进行了公证，微信方式支付了24元，并拍照封存了商品。

（2019）闽泉海证内字第6568号公证书，对2019年1月21日福建省漳州市龙文区浦东批发市场的“恒晟超市”（门店名称）商店出售商品“糖果”一袋、“购物袋”一个进行了公证，微信方式支付了25.3元，并拍照封存了商品。

（2019）闽泉海证内字第6571号公证书，对2019年1月21日福建省漳州市漳浦县青年路的“恒晟生活超市供销店”（门店名称）商店出售商品“糖果”一袋、“购物袋”一个进行了公证，微信方式支付了23.6元，并拍照封存了商品。

2019年9月29日，该公证处出具（2019）闽泉海证内字第11554号公证书，对2019年8月7日江苏省南京市浦口区金盛百货的“南京喜堂”（门店名称）商店出售商品“饼干”一袋进行了公证，支付宝方式支付了12元，并拍照封存了商品。

2019年10月8日，该公证处出具（2019）闽泉海证内字第11141号公证书，对2019年4月23日湖北省黄石市西塞山区的“易氏糖果商行”（门店名称）商店出售商品“蛋卷”一袋进行了公证，微信方式支付了30元，并拍照封存了商品。

2019年10月16日，该公证处出具（2019）闽泉海证内字第11997号公证书，对2019年8月14日安徽省合肥市庐阳区大世界喜品城的“萱萱喜铺”（门店名称）商店出售商品“饼干”一袋进行了公证，支付宝方式支付了35元，并拍照封存了商品。

（2019）闽泉海证内字第11998号公证书，对2019年8月14日安徽省合肥市庐阳区大世界喜品城的“喜事来喜礼”（门店名称）商店出售商品“饼干”一袋进行了公证，支付宝方式支付了10元，并拍照封存了商品。

2019年12月2日，该公证处出具（2019）闽泉海证内字第14203号公证书，对2019年8月24日安徽省合肥市庐阳区大世界喜品城的“随缘喜铺”（门店名称）商店出售商品“饼干”一袋进行了公证，支付宝方式支付了24元，并拍照封存了商品。

（2019）闽泉海证内字第14204号公证书，对2019年8月24日安徽省芜湖市弋江区瑞丰商博城的“喜庆糖果礼品批发”（门店名称）商店出售商品“饼干”一袋进行了公证，支付宝方式支付了15元，并拍照封存了商品。

2020年1月3日，该公证处出具（2020）闽泉海证内字第4、7号公证书，对2019年12月18日在福建省泉州市丰泽区丰泽街道中银大厦25楼泉州市海峡公证处计算机进入“淘宝网”的“馨艺零食店”“潮味坊糖果屋”网店各购买了“饼干”两包，并于2019年12月20日收快递和对快递内商品进行了拍照公证，网上分别支付了63.60元、30.80元，检验商品后拍照封存了商品。

同日，该公证处（2020）闽泉海证内字第13号公证书对申请人委托代理人使用“拼多多”软件在“潮味坊”网店购买“饼干”两包的过程进行了公证，网络支付了33.80元，并对2020年12月20日收取快递和拆快递的过程进行了公证保全，相关商品进行了拍照封存。

2020年2月26日，该公证处出具（2020）闽泉海证内字第2489号公证书，对2020年1月7日湖南省长沙市雨花区红星糖酒副食批发市场的“宇轩糖酒批发部”（门店名称）商店出售商品“饼干”一袋进行了公证，微信方式支付了25元，并拍照封存了商品。

2020年3月28日，该公证处出具（2020）闽泉海证内字第3149号公证书，对2020年3月19日福建省泉州市惠安县建设南街的“喜字铺”（门店名称）商店出售商品“饼干”一箱进行了公证，支付宝方式支付了90元，并拍照封存了商品。

公证封存的被控侵权实物拆封后如下图：三、原告授权、推广品牌的事实（一）授权销售的事实2014年1月14日，盈思商贸（深圳）有限公司（许可人）与上海罗莱家用纺织品有限公司（获许可方）签订《国际商品销售许可协议书》《特别条件及条款》，约定许可方授权被许可方使用“B.Duck”品牌，许可期限2014年5月1日至2016年4月30日，最低保证金人民币600000元，专利权税率475000元。

合同附录中有《标准条件及条款》《附件》等。

2015年7月30日，盈思商贸（深圳）有限公司（许可人）与江苏凤凰少年儿童出版社有限公司（获许可方）签订《国际商品销售许可协议书》《特别条件及条款》，约定许可方授权被许可方使用“B.Duck”品牌，许可期限2015年11月1日至2017年4月30日，最低保证金人民币200000元，专利权税率是零售价的5%。

合同附录中有《标准条件及条款》《附件》等。

2015年12月11日，森科公司（许可方）与深圳市叁立科技有限责任公司（获许可方）、德盈公司（授权代理方）签订《国际商品销售许可合约书》《特别条件及条款》，约定许可方授权被许可方使用“B.Duck”品牌，许可期限2016年1月1日至2018年6月30日，最低保证金人民币530000元，专利权税率是零售价的5%或批发价的10%。

合同附录中有《标准条件及条款》。

2016年，德盈公司（许可方）与湖南御家化妆品制造有限公司（获许可方）签订《国际商品销售许可合约书》《特别条件及条款》，约定许可方授权被许可方使用“B.Duck”品牌，许可期限2016年11月17日至2018年8月16日，最低保证金人民币350000元，形象使用费人民币250000元，专利权税率是礼品成本的8%。

合同附录中有《标准条件及条款》。

2017年2月22日，盈思市场拓展有限公司（许可方）与香港钜业发展有限公司（获许可方）签订《商品销售授权合约书》《标准条件及条款》，约定：许可方获森科公司授权，有权使用并许可第三方使用下述财产。

财产名为“B.Duck”和“B.DuckBaby”（不包括其他SEMK公司旗下作品）的品牌中所刻画的虚构角色的名称、角色、标记、设计、肖像和视觉表现。

许可商品为遵照本协议书的条件及条款所制造、生产及包装的商品以及所提供的服务。

品项如下：饼干类、曲奇、糕点类、糖果类、膨化食品、饮料、果冻布丁、涂层巧克力等。

区域为中国大陆地区。

性质为非独家。

许可期限为2017年4月1日至2019年4月30日，合同总金额港币721280元，形象使用费港币20000元。

双方还对其他事项进行了约定。

2017年5月18日，德盈公司（许可方）与东莞市金旺食品有限公司、东莞市博泰文化创意有限公司（代理商）签订《商品销售授权合约书》《标准条件及条款》，约定：许可方森科公司授权，有权使用并许可第三方使用下述财产。

财产为“B.Duck”（不包括其他SEMK公司旗下作品）的品牌中所刻画的虚构角色的名称、角色、标记、设计、肖像和视觉表现。

许可商品为指定“金稻谷”品牌下的压片糖、硬质糖、凝胶糖、玩具糖、原切薯条。

中国大陆地区非独家许可，许可期限2017年9月1日至2019年8月31日，最低保证金人民币680000元，形象使用费人民币100000元，合同总金额780000元。

2017年6月20日，森科公司（许可人）与福建利讯商贸集团有限公司（被许可人）、德盈公司（授权代理人）签订《商品生产/销售许可协议书》《特别条件及条款》《标准条件及条款》《智慧财产权条款》，约定将小黄鸭B.Duck著作权和商标权授权使用，许可期限2017年7月1日至2024年7月31日，合同总金额25440000元，并对相关著作权和商标权的权属和授权进行了约定。

2017年6月21日，森科公司（许可人）与昕月文化传媒（北京）有限公司（获许可方）签订《美陈租赁及活动授权合同书》《特别条件及条款》，约定将小黄鸭B.Duck著作权和商标权授权使用，许可期限2017年7月1日至2017年8月31日，合同总金额302000元，并对相关著作权和商标权的权属和授权进行了约定。

2018年1月30日，森科公司（许可人）与重庆中渝物业发展有限公司（获许可方）、德盈公司（授权代理方）签订《美陈及活动授权协议书》《特别条件及条款》，约定将小黄鸭B.Duck著作权和商标权授权使用，许可期限2018年4月16日至2018年6月30日，形象使用费人民币212000元，并对相关著作权和商标权的权属和授权进行了约定。

2018年3月9日，森科公司（许可人）与广州市喜恩恩文化传播有限责任公司（被许可人）、德盈公司（授权代理人）签订《商品生产/销售授权合约书》《特别条件及条款》，约定：许可授权被许可人非专有生产销售小黄鸭品牌的商品。

品牌授权费/最低保证金500000元，税金30000元，合同总金额530000元。

许可期限2018年3月1日至2018年12月31日。

三方还签署了《商品销售授权合约书》《智慧财产权条款》，许可人森科公司是B.DUCK小黄鸭形象系列的作品的原创作者，对相关图形及其衍生设计形象、文字设计标识享有著作权及相关专利权，对相关权利进行授权。

2018年4月2日，森科公司（许可人）与汕头市腾武糖果厂有限公司（被许可人）、德盈公司（授权代理人）签订《商品生产/销售授权合约书》《特别条件及条款》，约定将小黄鸭品牌相关智慧财产权进行促销活动，德盈公司作为授权总代理，享有授权协力厂商的许可。

许可权利包括著作权和商标权，许可期限2018年5月1日至2020年4月30日，形象使用费人民币70000元，品牌授权费/最低保证金人民币180000元，税金人民币15000元，合同总金额265000元。

三方还签署了合约书《标准条件及条款》《智慧财产权条款》，许可人森科公司是B.DUCK小黄鸭形象系列的作品的原创作者，对相关图形及其衍生设计形象、文字设计标识享有著作权及相关专利权，对相关权利进行授权。

2019年1月4日，森科公司（许可人）与宁波大客食品科技有限公司（被许可人）、德盈公司（授权代理人）签订《商品生产/销售许可协议书》《特别条件及条款》《标准条件及条款》《智慧财产权条款》，约定将小黄鸭著作权和商标权授权使用，许可期限2019年3月1日至2021年2月28日，合同总金额381600元，并对相关著作权和商标权的权属和授权进行了约定。

2019年1月15日，森科公司（许可人）与康师傅方便食品投资（中国）有限公司（被许可人）、德盈公司（授权代理人）签订《商品生产/销售许可协议书》《特别条件及条款》《标准条件及条款》《知识产权条款》，约定将小黄鸭著作权和商标权授权使用，许可期限2019年1月15日至2020年2月28日，合同总金额200000元，并对相关著作权和商标权的权属和授权进行了约定。

（二）展览推广的事实2016年9月30日，德盈公司（甲方）与上海森造展览展示有限公司（乙方）签订《合同书》，约定甲方委托乙方制作甲方参加2016上海国际品牌授权展览会（2016年10月19日至2019年10月21日）的展台搭建，合同总价款43290元。

2017年6月20日，德盈公司（甲方）与广州巧艺展览服务有限公司（乙方）签订《工程合同书》，约定甲方委托乙方制作甲方参加2017全球授权展（中国站）北厅NE02-03上设计制作其展位特装工程，合同总价款74000元。

另，德盈公司还分别与深圳前域动漫文化有限公司签订《参展申请表（代合同）》，约定参加2017年深圳国际IP授权展，合同金额17884元。

与亿百媒会展（上海）有限公司签订《2018全球授权展.中国站参展商/赞助商空地合同》，对德盈公司参展进行约定，合同金额134609元。

上述展览行为均有涉案小黄鸭相关卡通形象展出的图片。

（三）网络推广涉案IP形象的事实广东省广州市南粤公证处分别出具（2019）粤广南粤第2186、2185、628、4469、4470、6240、18551、18552号公证书，对通过网络进入微信公众号“LIMALicensingCN”、网址“www.hkbrand.org”“www.baidu.com”“www.weibo.com”查看相关网页、宣传资料和获奖证书进行了公证，内容有涉案小黄鸭IP形象宣传的相关网页资料，“香港名牌选举”牌匾载明：兹证明森科公司之B.Duck荣获2014、2016年香港名牌，特予证书以资表彰。

深圳前域动漫文化有限公司微信公众号显示涉案《B.Duck小黄鸭》荣获2016、2017、2018“玉猴奖”。

进入百度搜索、微博搜索，通过搜索“B.Duck”进入不同链接并点击进去，公证处对相关网页仅进行了公证保存。

四、被告抗辩的相关事实第23107276号“”、22037009号“”、21906732号“”注册商标申请人分别为得意创作有限公司、天门市鸭辣说小吃店和丁仁琼，核准使用的商品/服务种类均为第30类，饼干、蛋糕、面包等。

2020年3月10日，晋江市食品行业协会出具《证明》，内容：华佳公司在我市食品行业中规模较小、品牌知名度均排名靠后，系小微企业，受晋江乃至全国糖果行业近三年平均毛利润率为15%的影响，该公司2019年营业收入约2000万元。

特此证明。

2020年7月7日，申请人华佳公司因诉讼取证的需要，委托张晨向公证处申请办理保全证据公证。

通过使用公证处计算机，在计算机搜索栏输入“http://time.tianqi.com”“https://www.ip138.com”进入相应页面并截屏保存，点击“巨潮资讯网官网”，在搜索栏中输入“蜡笔小新”，点击“01262蜡笔小新食品：2019年年报PDF2020-5-2723:59”，相关网页截屏保存。

在搜索栏输入“工信部ipc”，网站首页搜索栏输入“www.cninfo.com.cn”，进入相应页面并截屏保存。

公证书附件有蜡笔小新休闲食品集团有限公司财务摘要，2019年毛利率为29.8%，年内亏损及全面亏损总额17011万元。

另查明：1.原告德盈公司系登记成立于2016年3月14日的有限责任公司（外国法人独资），注册资本800万人民币，经营范围为“服装、鞋帽、家具用品、日用百货、箱包、饰品、文具、五金产品、电子产品、礼品、塑胶玩具、塑胶制品、五金玩具、毛绒玩具、工艺精品及其配件的设计、研发、批发、进出口及其相关配套业务，并提供上述产品的技术服务、技术咨询、市场营销策划、平面设计、室内设计、品牌形象策划”；

2.被告华佳公司系登记成立于2000年1月13日的有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本1000万元人民币，经营范围为“制造糖果制品、饼干、货物或技术的进出口业务”；

3.被告五亮商行系2007年10月22日登记注册的个体工商户，注册资金2万元，经营范围为“预包装食品、散装食品的销售”；

4.被告华佳公司在答辩期间向本院提交管辖权异议申请，本院于2020年4月7日作出（2020）湘01民初18号之一民事裁定，裁定驳回华佳公司对本案管辖权提出的异议，华佳公司对此不服提起上诉，湖南省高级人民法院于2020年6月5日作出（2020）湘民辖43号民事裁定，裁定驳回上诉、维持原裁定。

本院认为，被控侵权行为发生在新修订的商标法施行前，并持续到新法施行后的，应适用修订后的商标法规定。

本案公证的被控侵权行为自2019年2月23日持续至2020年3月19日，而新修订的《中华人民共和国商标法》自2019年11月1日开始施行，故本案应适用《中华人民共和国商标法》（2019年修订）。

根据《中华人民共和国商标法》（2019年修订）第六十条规定，有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；

不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，利害关系人，包括注册商标使用许可合同的被许可人、注册商标财产权利的合法继承人等。

在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼；

排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼；

普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。

本案中，森科公司系第9576928号、第17242016号“”商标的注册人，其所享有的商标权应当受到我国商标法的保护，上述商标均处于有效期且均经正常使用。

经许可授权，原告德盈公司享有涉案两枚注册商标的使用权，并经特别授权取得了对侵害注册商标行为提起维权诉讼的权利。

因此，原告德盈公司所享有的商标权利应当受到我国商标法的保护，其有权就侵犯上述两枚商标权的行为提起诉讼。

根据原、被告之间的诉辩主张、结合举证质证及庭审调查情况，本案的争议焦点如下：一、被控侵权行为是否成立（一）被控侵权标识是否侵犯了原告享有的商标权根据《中华人民共和国商标法》（2019年修订）第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

本案中，原告主张被控侵权标识使用在被控侵权外包装上，包装出现的小黄鸭卡通形象与案涉两枚权利商标构成近似，商品种类（咸蛋黄蛋卷和咸蛋黄牛轧糖）分别与商标授权商品种类相同。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标法规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标法规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

本案中，被控侵权产品外包装使用的小黄鸭标识如下：牛轧糖蛋卷包装本院认为，被控侵权标识均显著的印制在商品包装上，起到了识别商品来源的作用，应认定为作为商标的使用。

经判断，被控侵权标识“”“”与案涉权利商标“”相比较，视觉上基本无差别，构成商标相同。

被控侵权标识“”与权利商标相比较，形状近似，构成商标近似，被控侵权实物为牛轧糖和蛋卷，与案涉权利商标第9576928号、第17242016号授权使用商品“饼干”“糖果”分别构成相同，故应当认定被控行为属于商标侵权行为。

被告华佳公司在外包装上标注为生产商，并销售至全国各地，其实施了使用侵权商标和销售侵权商品的行为；

被告五亮商行作为销售商，实施了销售被控侵权商品的行为，根据《中华人民共和国商标法》（2019年修订）第五十七条第一、二、三项规定，两被告共同实施了侵害案涉商标权的侵权行为。

关于被告华佳公司辩称案涉商标未进行实质商标性使用，原告提交的证据系对第20922577号、第23740048号、第9576925号、第32121993号、第5137923号商标的使用，经审查，根据原告提交的福建省泉州市海峡公证处（2020）闽泉海证内字第8023号、第8024号、第8025号、第8026号公证书记载，原告委托代理人通过网店购买的经其授权生产的饼干、咸蛋黄酥、糖果等产品上均有标识，同时还含有与第20922577号、第23740048号、第9576925号、第32121993号、第5137923号商标相同的标识，但我国商标法并不禁止同一产品上使用多枚商标标识的行为，且上述产品上使用的标识能起到识别商品来源的作用，故对被告华佳公司的该项辩解，本院不予支持。

二、被告华佳公司的行为是否构成不正当竞争原告德盈公司在本案中主张被控不正当竞争行为系被告华佳公司使用小黄鸭造型侵犯了原告的商品化权益，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条及第六条第四项的规定，同时被告华佳公司使用案涉小黄鸭的产品，其宣传与原料不符。

本院认为，被控侵权小黄鸭标识作为商标使用，侵犯了原告的注册商标专用权，其侵权行为成立。

原告所主张的不正当竞争行为亦是对上述小黄鸭的使用行为，在可通过商标法评价判定商标侵权行为成立的情况下，不宜再重复评价该行为是否构成不正当竞争，故对于原告德盈公司的该项诉请，本院不予支持。

三、关于责任应如何承担问题根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

本案中，被告华佳公司实施了使用侵权标识和销售侵权商品的行为，被告五亮商行实施了销售侵权商品的行为。

《中华人民共和国商标法》（2019年修订）第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”。

被告五亮商行提交的证据不足以证明其销售的被控侵权商品具有合法来源，故应依法承担赔偿责任。

因此，两被告均应承担停止侵权和赔偿损失的侵权责任。

本案系商标侵权纠纷，侵权行为不涉及企业名称，被告的行为亦未对原告的企业商誉造成影响，且两被告已承担了停止侵权和赔偿损失的侵权责任，故对原告要求两被告刊登声明消除影响的诉请，本院不再单独予以支持。

关于赔偿数额的确定。

根据《中华人民共和国商标法》（2019年修订）第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿”。

本案中，双方当事人均未提交证据证明侵权人实施侵权行为的获利和侵权行为给权利人造成的实际损失，原告主张适用法定赔偿，本院认为本案符合法定赔偿的适用条件。

本院综合考虑以下因素：1.案涉商标的知名度；

2.被告实施侵权行为持续的时间、情节、经营规模；

3.被控侵权产品的销售范围；

4.两被告的主观态度及未尽注意义务的程度；

5.原告为本案维权支出的公证费、购买被控侵权产品费用、律师费等必要开支；

6.五亮商行系个体工商户，系经公证取证的25家销售商之一，其销售华佳公司生产的被控侵权产品的数量相对较少；

7.华佳公司对本案提出的管辖权异议申请被本院裁定驳回后提起上诉，致使本案审理时间被延长，增加了其他诉讼参与人的讼累，浪费司法资源和成本。

据此，本院酌定被告华佳公司因商标侵权赔偿原告经济损失的数额为500万元（含合理维权开支），被告五亮商行在10000元（含合理维权开支）的范围内承担连带赔偿责任。

综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一、六项、第二款，《中华人民共和国商标法》（2019年修订）第四十八条、第五十七条第一、二、三项、第六十三条第三款、第六十四条规定，判决如下：一、被告福建省晋江市华佳食品有限公司于本判决生效之日起立即停止生产、销售侵害案涉商标专用权的商品；

二、被告长沙市雨花区湖南高桥大市场五亮喜庆用品商行于本判决生效之日起立即停止销售侵害案涉商标专用权的商品；

三、被告福建省晋江市华佳食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告德盈商贸（中国）有限公司经济损失5000000元（含合理维权开支）；

四、被告长沙市雨花区湖南高桥大市场五亮喜庆用品商行对本判决第三项在10000元的范围内承担连带责任；

五、驳回原告德盈商贸（中国）有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，被告应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费81800元，由原告德盈商贸（中国）有限公司负担20000元、被告福建省晋江市华佳食品有限公司负担61000元，长沙市雨花区湖南高桥大市场五亮喜庆用品商行负担800元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖南省高级人民法院。

审　判　长　　何　鑫人民陪审员　　李长松人民陪审员　　言京华二〇二〇年八月二十六日法官助理马光祥书记员龙国梅附相关法律条文:《中华人民共和国侵权责任法》第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）赔偿损失；

（七）赔礼道歉；

（八）消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

《中华人民共和国商标法》第四十八条本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

人民法院审理商标纠纷案件，应权利人请求，对属于假冒注册商标的商品，除特殊情况外，责令销毁；

对主要用于制造假冒注册商标的商品的材料、工具，责令销毁，且不予补偿；

或者在特殊情况下，责令禁止前述材料、工具进入商业渠道，且不予补偿。

假冒注册商标的商品不得在仅去除假冒注册商标后进入商业渠道。

第六十四条注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。

注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。

销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。