成都市武侯区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川0107民初9746号 原告：成都市华天悦商贸有限公司，住所地中国（四川）自由贸易试验区成都高新区天府三街69号1栋13层1314号。

法定代表人：刘梦，该公司总经理。

委托诉讼代理人：谢鹏飞，四川盛豪律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高雄，四川盛豪律师事务所律师。

被告：成都川融洋商贸有限责任公司，住所地四川省成都市武侯区高阳路38号1栋4层403号。

法定代表人：吕凯，职务不详。

委托诉讼代理人：张秀梅，四川金座标律师事务所律师。

被告：吕凯，男，1974年6月5日出生，汉族，住四川省成都市成华区。

委托诉讼代理人：张秀梅，四川金座标律师事务所律师。

被告：成都远通达酒业有限公司，住所地四川省成都高新区创业路2号。

法定代表人：宋彦辰，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：张彪，四川中一律师事务所律师。

原告成都市华天悦商贸有限公司与被告成都川融洋商贸有限责任公司、吕凯、成都远通达酒业有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2019年8月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告成都市华天悦商贸有限公司的委托诉讼代理人谢鹏飞、高雄，被告成都川融洋商贸有限责任公司、吕凯的委托诉讼代理人张秀梅，被告成都远通达酒业有限公司的委托诉讼代理人张彪到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

成都市华天悦商贸有限公司向本院提出诉讼请求：1.成都川融洋商贸有限责任公司、吕凯、成都远通达酒业有限公司立即停止对成都市华天悦商贸有限公司注册商标专用权的侵害，包括停止生产、进口和销售含有“夏翠”“夏萃”字样及相似字样的酒精饮料等行为；

2.成都川融洋商贸有限责任公司、吕凯、成都远通达酒业有限公司立即停止对成都市华天悦商贸有限公司包装、装潢的侵害，包括停止生产、进口和销售与成都市华天悦商贸有限公司相同或相似包装、装潢的产品行为；

3.成都川融洋商贸有限责任公司、吕凯、成都远通达酒业有限公司在本地报纸上进行登报，澄清事实、消除影响；

4.成都川融洋商贸有限责任公司、吕凯、成都远通达酒业有限公司共同赔偿成都市华天悦商贸有限公司的经济损失20万元并承担成都市华天悦商贸有限公司维权开支3.2916万元（包括律师费3万元、公证费0.1万元、公证活动中产生的消费0.1916万元等），合计23.2916万元。

事实与理由：1.成都市华天悦商贸有限公司系“夏翠”商标的注册人。

“夏翠”商标注册号为第25989365号，核定使用商品项目为（国际分类：33）果酒（含酒精）；

葡萄酒；

……起泡白葡萄酒；

起泡红葡萄酒等。

注册有效期为2018年9月21日至2028年9月20日。

2.2017年以来，成都市华天悦商贸有限公司从意大利进口、销售一款起泡葡萄酒，并在中文标签中标明为“夏翠荔枝味汽泡鸡尾酒（配制酒）”。

经成都市华天悦商贸有限公司辛勤经营，该款产品在酒吧、ＫＴＶ等夜场中享有较高的声誉。

3.2019年间，成都市华天悦商贸有限公司在多家酒吧发现有假“夏翠”起泡酒在销售。

2019年6月28日，成都市蜀都公证处对成都市华天悦商贸有限公司委托代理人在位于成都市锦江区的“ＬＵＣＫＹＢａｎａｎａ”电音餐吧购买“夏萃起泡酒”的行为进行保全。

“ＬＵＣＫＹＢａｎａｎａ”电音餐吧在大量销售成都川融洋商贸有限责任公司、吕凯、成都远通达酒业有限公司提供的侵权产品。

公证书表明：（1）“ＬＵＣＫＹＢａｎａｎａ”电音餐吧销售了一款名为“夏萃起泡酒”的与成都市华天悦商贸有限公司同一类别的商品；

（2）“ＬＵＣＫＹＢａｎａｎａ电音餐吧销售产品的包装、装潢与成都市华天悦商贸有限公司产品的包装、装潢高度相似；

（3）在“ＬＵＣＫＹＢａｎａｎａ”电音餐吧的点酒单中直接命名为“夏萃荔枝起泡酒”。

侵权产品包装表明，成都川融洋商贸有限责任公司是案涉侵权产品的全国总代理。

另据了解，该侵权产品是由成都川融洋商贸有限责任公司委托生产，并由其在全国范围内销售；

4.成都川融洋商贸有限责任公司的股东、法定代表人吕凯曾是成都市华天悦商贸有限公司的经销商，其对成都市华天悦商贸有限公司的“夏翠”酒和销售渠道都十分熟悉。

吕凯在终止与成都市华天悦商贸有限公司的合作后，擅自使用、模仿成都市华天悦商贸有限公司产品的包装、装潢，且明知“夏翠”为他人注册商标而故意加以利用，其恶意侵权的心态是很明显的。

5.成都川融洋商贸有限责任公司、吕凯主张上述侵权产品系从成都远通达酒业有限公司进货，故成都川融洋商贸有限责任公司、成都远通达酒业有限公司、吕凯构成共同侵害商标及不正当竞争的行为，给成都市华天悦商贸有限公司造成重大损失和严重不良的商誉影响。

从公证书可以看出，案涉侵权产品终端价格为380元／瓶，获利巨大。

成都川融洋商贸有限责任公司、吕凯均辩称，1.成都川融洋商贸有限责任公司销售的该款爱格尼夏萃起泡酒并不构成侵犯成都市华天悦商贸有限公司商标权；

2.成都川融洋商贸有限责任公司、吕凯销售的该款爱格尼夏萃起泡酒系从第三方正规进货渠道进货并销售，并未委托生产；

3.成都川融洋商贸有限责任公司、吕凯销售该款爱格尼夏萃起泡酒并不存在侵权，亦不存在侵权故意；

4.成都川融洋商贸有限责任公司、吕凯销售该款爱格尼夏萃起泡酒获利低，并非成都市华天悦商贸有限公司所称获利巨大；

5.吕凯并非本案适格被告，吕凯系成都川融洋商贸有限责任公司的法定代表人，法定代表人对外职务行为即为法人行为，后果应由公司承担。

成都远通达酒业有限公司辩称，1.成都市华天悦商贸有限公司诉讼请求既有商标侵权纠纷也有包装侵权纠纷，系不同法律关系，违反一诉一审原则；

且成都市华天悦商贸有限公司的诉讼请求中依据外观设计专利，法院无管辖权；

2.我公司销售案涉侵权产品具有合法来源，系该产品的生产商和销售商青岛骊龙公司，该公司利用自己的外观专利，贯穿案涉产品；

3.关于成都市华天悦商贸有限公司主张的第一项诉讼请求，案涉侵权产品“爱格尼夏萃”商标注册申请已经被国家知识产权局受理，表明国家不认为“爱格尼夏萃”商标和“夏翠”商标存在相同情况，在本案中不存在商标专用权侵权，即使存在侵权，案涉侵权产品系为成都川融洋商贸有限责任公司专属定制，是成都川融洋商贸有限责任公司要求我公司在爱格尼酒水品牌中加入“夏萃”二字，我方并不知情，在知晓该产品涉诉后，我公司及时申请注册商标，已尽到合理审查义务；

4.关于成都市华天悦商贸有限公司主张的第二项诉讼请求，成都市华天悦商贸有限公司产品的包装、装潢设计全部包括在其外观设计专利证书内，已经没有独立的包装、装潢需要保护，且不具有专利权的包装、装潢没有法律保护的依据，因此该诉讼请求不能得到支持。

本院经审理认定事实如下：2018年9月21日，经国家知识产权局核准，成都市华天悦商贸有限公司注册了第25989365号“夏翠”商标，核定使用的商品为第33类，包括果酒（含酒精）；

葡萄酒；

酸酒（低等葡萄酒）；

加烈葡萄酒；

加香料的热葡萄酒；

以葡萄酒为主的开胃酒；

以葡萄酒为主的饮料；

葡萄潘趣酒；

起泡白葡萄酒；

起泡红葡萄酒，有效期至2028年9月20日。

2019年10月11日，国家知识产权局授予成都市华天悦商贸有限公司酒瓶（夏翠）外观设计专利权（专利号20193012××××1）。

2019年6月28日，成都市蜀都公证处根据成都市华天悦商贸有限公司申请，由公证员陈某1、陈某2及原告的委托代理人陈建一同到达位于成都市锦江区的“ＬＵＣＫＹＢａｎａｎａ”电音餐吧（以下简称“餐吧”，该餐吧地址据该处门牌号显示，该餐吧名称据该餐吧张贴的招牌显示）。

在该餐吧，陈建向该店的一名男性工作人员索要了菜单及酒水单并点餐后，在该店工作人员安排餐食之际，陈建将酒水单递给公证员陈某1、陈某2查看，向二人指出酒水单中所列“夏萃荔枝起泡酒”即为其需要购买的起泡酒。

同日二十时二十二分，陈建找到餐吧的上述男性工作人员，向其下单夏萃荔枝起泡酒一瓶和嘉士伯铝罐啤酒一打，并当即支付了餐食和酒水的费用，随后，该餐吧向陈建出具了结账单，陈建要求其开具发票，一名自称是该餐吧财务人员的女性工作人员向陈建解释，因餐吧才开始营业，相关税务手续还在申办当中，需过段时间才能开具发票，陈建当即将结账单交公证员陈某2保管。

接着，一名女性工作人员端出了陈建所点的酒水，在陈建和公证员陈某1、陈某2携带上述起泡酒刚离开餐吧时，公证员陈某3提出应要求餐吧出具加盖其公司公章的付款凭证，于是陈建、公证员陈某1、陈某2又一同返回餐吧，公证员陈某2将收存的上述结账单交陈建在餐吧收银处换领了加盖有成都布啦啦餐饮有限责任公司公章的结账单，陈建将加盖公章的结账单随即交公证员陈某2收存。

以上过程至同日二十二时十八分结束。

四川省成都市蜀都公证处就上述公证行为于2019年7月16日出具（2019）川成蜀证内经字第123523号《公证书》。

庭审中，本院将公证封存的实物当庭拆封，公证封存的实物包括爱格尼夏萃起泡酒1瓶、结账单1张。

被控侵权的起泡酒正面瓶贴呈有弧度的三角形，瓶贴四周为对称的镂空植物图案，该植物图案环绕瓶贴一周，瓶贴中上方有一个图标，正中间有“AGONI”艺术字体字样，下方有“CocktailProdottoinItalia”字样，图案整体为素描风格，瓶颈处环绕“AGONI”字样；

背面瓶贴上半部分为英文标签，标有“AGONI®”，下半部分为中文标签，标有“爱格尼®夏萃起泡酒”“AGONI.SPARKLINGWINE”“原酒产国：法国”“分装商：青岛骊龙葡萄酿酒有限公司”“全国总代：成都川融洋商贸有限责任公司”等字样；

整体瓶身不透明。

结账单载有“LuckyBanana结账单”“品项：夏翠荔枝起泡酒数量：1单位：瓶单价：380.00小计380.00”等字样，并盖有成都布啦啦餐饮有限责任公司公章。

另查明，1.成都市华天悦商贸有限公司为本案诉讼支付公证费1000元，购买被控侵权商品费用380元、其他辅助性消费1536元，共计2916元；

2.四川盛豪律师事务所于2019年6月20日与成都市华天悦商贸有限公司签订《律师代理委托合同》，同年7月22日出具金额为30000元的律师费发票；

3.成都川融洋商贸有限责任公司分别于2019年6月25日、7月23日向“LUCKYBanana”电音餐吧出具“酒水款”收据，盖有成都川融洋商贸有限责任公司财物专用章；

尾号1084的华夏银行卡于2019年5月31日向吕凯尾号6625的建设银行卡转账13356元，附言“LB4月酒款结算”。

4.成都川融洋商贸有限责任公司向成都远通达酒业有限公司购买了爱格尼夏萃起泡酒。

5.2016年5月7日，远通达酒业公司经核准获得“爱格尼”“AGONI”注册商标专用权，期限至2026年5月6日。

以上事实有，第25989365号商标注册证、外观设计专利权查询信息截图、（2019）川成蜀证内经字第123523号《公证书》及封存实物（包括爱格尼夏萃起泡酒1瓶、结账单1张）、夏翠荔枝味气泡鸡尾酒（配制酒）、公证费票据、律师费票据及委托代理合同、收据、银行账户明细截图、采购单、收款账户变更通知书、转账记录回单、国家工商总局网站显示信息以及当事人的庭审陈述等证据在案予以佐证。

本院认为，本案的争议焦点有以下两点，分别评述如下： 第一、成都川融洋商贸有限责任公司、吕凯、成都远通达酒业有限公司是否实施侵害成都市华天悦商贸有限公司商标权的行为，也即被控侵权商品是否侵害成都市华天悦商贸有限公司案涉商标权。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条之规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

认定商标相同或者近似按照以下原则进行：(一)以相关公众的一般注意力为标准；

(二)既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

(三)判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

本案中，将被控侵权标识“爱格尼夏萃”与商标“夏翠”进行对比，两个文字标识均系臆造词，从整体比对，前者为五个字，后者为两个字，“爱格尼夏萃”标识的前三个字“爱格尼”系成都远通达酒业有限公司的注册商标，且在使用中标注了注册商标的符号，结合整体外包装来看，其并未突出使用“夏萃”二字，相反其多次、突出使用的是“爱格尼”及“AGONI”，因此，虽然后两个文字“夏萃”与“夏翠”商标发音相同、“萃”与“翠”同为上下结构汉字，以相关公众的一般注意力为标准，在比对对象隔离的状态下，特别是考虑到成都市华天悦商贸有限公司并未提交有效证据证明其知名度的情况下，因“爱格尼夏萃”与“夏翠”之间存在文字不同、读音不同、寓意有别等明显区别，相关公众并不会仅仅关注“爱格尼夏萃”中的“夏萃”，而是对该标识予以整体关注，并且“爱格尼夏萃”标识在瓶身上系标注为“爱格尼®夏萃起泡酒”，相关公众会更多的关注到该标识中的“爱格尼®”，结合成都市华天悦商贸有限公司获得（夏翠）酒瓶外观设计专利权的时间，被控侵权商品对“夏萃”的使用不会让相关公众对标有“爱格尼夏萃”标识的商品来源产生误认或者认为其来源与标有成都市华天悦商贸有限公司注册商标“夏翠”的商品有特定的联系。

因此，被控侵权商品对“夏萃”的使用并不构成商标性使用。

关于成都市华天悦商贸有限公司提出LuckyBanana结账单载明的“夏翠荔枝起泡酒”与原告“夏翠”商标相同，系对成都市华天悦商贸有限公司商标权恶意侵权的意见，本院认为，结账单载明内容系“LUCKYBanana”电音餐吧制作使用，与案涉侵权产品上的标识不同，该证据不能证明成都川融洋商贸有限责任公司侵害案涉商标权的故意，故本院对该意见不予采纳。

关于成都川融洋商贸有限责任公司、吕凯、成都远通达酒业有限公司提出销售的案涉侵权商品具有合法来源的抗辩意见，因销售案涉侵权商品并不构成侵权，故本院不再对成都川融洋商贸有限责任公司、吕凯、成都远通达酒业有限公司销售案涉侵权产品是否具有合法来源进行判断。

综上，被控侵权标识与案涉商标不构成相同或近似，不会使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与案涉注册商标的商品有特定的联系，成都川融洋商贸有限责任公司、吕凯、成都远通达酒业有限公司的被控侵权行为不侵害成都市华天悦商贸有限公司的案涉商标权。

第二、成都川融洋商贸有限责任公司、吕凯、成都远通达酒业有限公司的行为是否构成不正当竞争。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；

••••••”故该纠纷首先应审查成都市华天悦商贸有限公司在夏翠荔枝味汽泡鸡尾酒上使用的包装、装潢是否构成“有一定影响的商品包装、装潢”，在成都市华天悦商贸有限公司权利主张成立的情况下再进一步判断被控侵权商品是否构成相同或近似包装、装潢。

“有一定影响的商品包装、装潢”应指商品的包装、装潢经过经营者长期持续使用及广告宣传，已经具有一定的显著区别特征，并建立起与其生产者的特定联系，即相关公众可以将上述包装、装潢与其生产者联系到一起，起到识别商品来源的作用。

本案中，成都市华天悦商贸有限公司提供了进口货物报关单、入境货物检验检疫证明，拟证明成都市华天悦商贸有限公司从2017年11月即开始使用“夏翠”商标，并且使用“夏翠”商标的气泡鸡尾酒进口量大，本院认为，该证据只能证明成都市华天悦商贸有限公司对“夏翠”商标的使用时间和被侵权商品的进口情况，成都市华天悦商贸有限公司没有提供证据证明被侵权商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围等，不能证明系“有一定影响的商品包装、装潢”。

在成都市华天悦商贸有限公司关于“有一定影响的商品包装、装潢”的权利主张不能得到支持的情况下，对于二者是否构成相同或近似包装、装潢无须再作出判断。

关于其提交的外观设计专利截图信息，与不正当竞争的事实缺乏关联性，且不能达到证明目的，本院不予采信。

综上所述，成都市华天悦商贸有限公司要求成都川融洋商贸有限责任公司、吕凯和成都远通达酒业有限公司停止商标侵权和不正当竞争，并承担侵权责任的理由均不成立，本院不予支持。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款，判决如下： 驳回原告成都市华天悦商贸有限公司的诉讼请求。

案件受理费4794元，由原告成都市华天悦商贸有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。