广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终3097号上诉人（原审被告）：姚文東，男，汉族，1995年1月15日出生，住广东省汕头市潮南区。

委托诉讼代理人：杨家睦，北京大成（广州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：余嘉荣，男，汉族，1985年3月31日出生，住广东省深圳市罗湖区。

委托诉讼代理人：张新规，广东民亮律师事务所律师。

原审被告：上海寻梦信息技术有限公司，住所地上海市长宁区娄山关路533号2902-2913室。

法定代表人：朱健翀，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：林欢，广东纬韬律师事务所律师。

上诉人姚文東因与被上诉人余嘉荣、原审被告上海寻梦信息技术有限公司（以下简称寻梦公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2020)粤73民初976号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年12月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人姚文東的委托诉讼代理人杨家睦，被上诉人余嘉荣的委托诉讼代理人张新规，以及原审被告寻梦公司的委托诉讼代理人林欢到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

姚文東不服一审判决，向本院提起上诉称：1.姚文東主张的合法来源抗辩成立。

理由是，被诉侵权产品来源于案外人吴镇雄，吴镇雄从未声明其产品系仿冒产品；

被诉侵权产品与余嘉荣产品价格接近，姚文東无法从价格上判断被诉侵权产品是否获得授权。

一审判决认为姚文東作为理性商事主体，没有尽到合理注意义务，该认定有误。

2.一审判赔金额过高。

根据姚文東提交的进货单据、微信聊天记录，被诉侵权产品实际销售数量及金额远远低于3万元，一审判赔3万元过高。

故请求二审法院：撤销原判，依法改判或发回重审。

一、二审诉讼费由对方负担。

余嘉荣答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

理由是：1.姚文東的合法来源抗辩主张不能成立。

其主张被诉侵权产品来源于吴镇雄，但是其提交的证据不能支持其主张。

而且，姚文東明知被诉侵权产品系仿冒产品仍然销售，其销售行为不具有善意。

2.姚文東低价销售被诉侵权产品，严重损害余嘉荣的合法利益。

寻梦公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

余嘉荣向一审法院起诉请求：判令1.停止销售、许诺销售侵害涉案专利权的产品，并销毁库存侵权产品；

2.赔偿余嘉荣经济损失及合理维权费用10万元；

3.承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：余嘉荣于2018年11月8日向国家知识产权局申请专利号为ＺＬ20183063××××.8、名称为“游戏手柄（ＡＫ66）”的外观设计专利，并于2019年3月19日获得授权。

该专利最近一期的年费已于2019年3月26日缴纳。

专利证书简要说明显示该外观设计产品用于游戏辅助装备，设计要点在于产品整体形状，最能表明设计要点的图片或照片是立体图。

2019年4月28日，国家知识产权局就涉案专利出具专利权评价报告认为，涉案专利外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

（2019）深证字第131998、132004号公证书载明：余嘉荣的委托代理人李绍松于2019年9月20日到广东省深圳市深圳公证处申请证据保全公证。

同日上午，李绍松在公证人员的陪同下，来到广东省深圳市福田区景田路一栋外墙有“擎天华庭”及“景田路77北门”字样的大楼，该大楼一楼门口上有“华庭阁Ｂ座”字样。

李绍松在该大楼后的菜鸟驿站快递柜现场取得运单号为78110165826350的中通快递包裹一个。

同日下午，李绍松在上述公证处使用手机登入拼多多相关账号，在该账号内“我的订单”处查看物流编号为78110165826350（中通快递）的订单。

随后李绍松点击该订单对应的产品页面，产品链接名称为“和平精英六指吃鸡神器手柄外挂按键辅助吃鸡玩具套装压枪游戏手柄”。

该产品链接页面显示：价格￥15.84（4天23小时后恢复￥19.8起），已拼1万件，“工厂直销，没有中间商赚差价”等信息，并展示有对应产品图片。

上述涉案网络店铺名称为“电玩李白”。

另，上文所述包裹的快递详情单寄件人信息处显示“姚某人，181××××8463……”。

当庭提交并拆封上述公证封存物。

拆开后内有3个纸盒包装的外观一致游戏手柄产品。

上述包装及产品上未见任何制造商信息，外包装纸盒上的产品图片正中显示“Wmake”字样，产品实物对应位置显示“Mmome”字样。

余嘉荣主张上述产品为本案的被诉产品。

经比对，余嘉荣认为被诉产品与涉案专利构成相同。

姚文東认为两者不构成近似，区别在于按键背面造型、手柄装饰图案、握柄螺丝孔、按键形状等。

寻梦公司请求由法庭核实比对情况。

另姚文東确认销售、许诺销售了被诉产品。

余嘉荣为证明本案被诉侵权行为成立，还提交了以下证据：涉案网络店铺网页截图、余嘉荣线上投诉材料。

上述网页截图载明：涉案网络店铺有多款产品在售等信息。

上述线上投诉材料载明：2019年10月16日，广东民亮律师事务所张新规律师向寻梦公司寄送了律师函等文件。

2019年10月17日，张新规律师又向寻梦公司的知识产权维权投诉邮箱就涉案网络店铺的侵权行为发送了律师函、侵权证据、授权委托书、要求披露商家注册信息承诺函等文件。

2019年10月22日，寻梦公司的知识产权维权投诉邮箱回复张新规律师邮箱，披露了涉案网络店铺“电玩李白”的入驻姓名为姚文東等信息。

姚文東、寻梦公司对上述证据无异议。

姚文東为证明被诉产品具备合法来源，系来源于吴镇雄处，提交了以下证据：1.深圳市福田区中电信息时代广场吴镇雄经营部（以下简称吴镇雄经营部）的企业信用信息公示打印件。

该打印件载明：吴镇雄经营部为个体工商户，经营者为吴镇雄，注册日期为2008年10月11日，核准日期为2016年6月23日，登记状态为注销；

2.印有“深圳市昊联礼品有限公司，吴镇雄，联昊科技”等字样的名片；

3.门头名称为“联昊科技1Ｂ75”的店铺图片；

4.聊天记录、送货单、转账记录及货运记录打印件。

上述聊天记录载明：2019年5月、6月，微信昵称为“Ａ吴镇雄135××××5955”与他人洽谈“新六指带走位”ＡＫ66游戏手柄销售事宜，其中还出现“ＡＫ66黑两箱，红蓝一箱，ＡＫ16黑50，Ｈ5黑，仿带散热一箱，仿无散热60，原带电池40，Ｋ9仿一箱”产品的订购信息，并发送有多张送货单；

上述送货单显示：部分产品名称及规格处有“仿”“原”产品字样信息，金额分别为5890元、11950元、3180元等；

上述转账记录载明：2019年5月18日、6月11日、6月29日，姚文鑫向吴镇雄的交通银行账户分别转账5890元、11950元、3180元等；

上述货运信息主要为网约车的订单情况；

5.深圳市米墨数码有限公司（以下简称米墨公司）阿里巴巴网站上的涉案专利产品网页打印件。

该打印件载明：米墨公司网络店铺上产品名称为“厂家批发米墨新款吃鸡神器ＡＫ66ＭＥＭＯ六指手机吃鸡手柄”的链接显示，产品价格依据订购数量不同分别为“￥18”“￥17”“￥16”不等；

6.2019年3月的微信聊天记录截图。

该截图的微信主体信息与前述证据4的微信聊天记录主体相同，内容仍涉及ＡＫ66游戏手柄产品等；

7.中国电信手机号码181××××8463的缴费清单。

该清单显示181××××8463手机号码的机主为姚文鑫。

据此，姚文東认为虽然店铺注册的经营者是姚文東，但实际经营者还有姚文鑫，姚文鑫负责采购，姚文東负责运营，姚文東与姚文鑫共同经营涉案网络店铺。

针对上述证据，余嘉荣认为证据1、2、3与本案不具有关联性；

证据4中的微信主体无法确认，即便确认微信主体是吴镇雄与姚文鑫，亦与本案不具有关联性，姚文鑫的行为不能作为是姚文東的行为。

余嘉荣对其余证据未发表质证意见。

寻梦公司对证据5无异议，请求由法庭核实其余证据。

寻梦公司为证明其抗辩，提交了以下证据：1.涉案网络店铺基本信息打印件。

上述打印件载明：涉案网络店铺“电玩李白”的经营者为姚文東；

2.《拼多多平台合作协议V3.2版本》一份。

该协议中所述甲方为寻梦公司，具体内容如下：甲方服务范围为负责拼多多平台的日常维护、技术支持，保证平台的正常运作。

作为电子商务平台经营者，甲方仅为商家与消费者达成交易提供网页空间、虚拟经营场所、交易规则等服务，甲方并非商家与消费者之间交易行为的参与方……；

商家保证所售商品符合《中华人民共和国产品质量法》等法律法规、规章、相关标准、本协议约定及甲方相关平台规则之规定……商家保证有权销售与商品相关的专利、商标、名称、特有标识、装潢、技术秘密、图片等均属于其权利人所有。

商家保证已按照法律规定或者合同约定获得了销售商品的合法授权或许可……；

3.涉案网络店铺签署前述合作协议的查询信息打印件。

该打印件载明：2019年2月22日，涉案网络店铺签署了前述证据2的协议；

4.被诉产品链接下架信息查询打印件。

该打印件载明：被诉产品网络销售链接于2019年10月22日被拼多多网络购物平台禁售；

5.拼多多购物平台维权投诉指引。

该维权投诉指引登载在拼多多网络购物平台上，指引中明确载明了知识产权投诉受理的情形，并附有具体联系方式等。

余嘉荣及姚文東均对上述证据无异议。

余嘉荣主张本案适用法定赔偿。

另，余嘉荣为证明其维权支出及涉案专利产品价格，提交了以下证据：1.米墨公司企业公示信息及其AK66产品包装截图、官网截图。

上述信息显示米墨公司是自然人独资的有限责任公司，余嘉荣是法定代表人和股东。

涉案专利产品的介绍显示专利产品正中有“Mmemo”字样；

2.编号为00124067、金额为9410元的公证费发票一张（多起案件共用）。

针对上述证据，姚文東认为证据1不能证明涉案专利产品的价值，证据2的公证费过高；

寻梦公司则认为上述证据与本案不具有关联性。

另查明，寻梦公司为有限责任公司，成立于2014年1月9日，注册资本为1000万元，经营范围为网络科技、计算机软硬件领域内的软件开发、技术转让、技术咨询、技术服务、网络工程，计算机系统集成，销售计算机软硬件、电子产品、玩具、家用电器、文具用品、体育用品等。

一审法院认为，余嘉荣是涉案专利权人，该专利处于合法有效状态，应受法律保护。

任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得为生产经营目的实施该专利。

关于被诉侵权设计是否落入涉案专利保护范围的问题。

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，应当认定被诉侵权设计落入授权外观设计的保护范围。

将被诉侵权设计与授权外观设计进行比对，两者在整体视觉效果上无差异或无实质性差异的，应当认定两者相同或近似。

人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

被诉产品为游戏手柄，与涉案专利为同类产品。

将被诉侵权设计与涉案专利设计进行比对，两者之间各部位设计基本相同，区别点主要在于手柄中部有无英文字母及螺丝钉排列的差异。

但上述区别不足以导致两者之间在整体视觉效果上的实质性差异，以一般消费者的知识水平和认知能力，经整体观察、综合判断，两者在整体视觉效果上无实质性差异，属于近似的外观设计。

据此，一审法院认定被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。

关于本案被诉侵权行为是否成立的问题。

本案中，余嘉荣认为姚文東、寻梦公司共同实施销售、许诺销售被诉产品的行为，涉案网络店铺内未在显著位置显示实际经营者信息，寻梦公司作为拼多多网络购物平台经营者应对姚文東的侵权行为承担连带责任。

庭审中，姚文東确认实施了销售、许诺销售被诉产品的行为。

依据涉案公证书，被诉产品系在姚文東经营的涉案网络店铺购得，且被诉产品链接中亦展示了被诉产品。

据此，一审法院认定姚文東实施了销售、许诺销售被诉产品的行为。

至于寻梦公司是否与姚文東共同实施了侵权行为，应否就姚文東的侵权行为承担连带责任的问题。

依据涉案公证书可知，被诉产品的销售、许诺销售行为系姚文東单独实施。

仅凭姚文東作为网络购物平台管理方未在显著位置标识实际经营者信息，并不能推断出姚文東、寻梦公司具备共同侵权的意思联络。

从寻梦公司的经营范围及其网络购物平台的具体内容来看，可知寻梦公司为涉案网络店铺的网络平台服务提供方。

其在收到余嘉荣的投诉及要求提供涉案网络店铺的实际经营者邮件后便进行了回复，并向余嘉荣提供了涉案网络店铺的实际经营者信息，寻梦公司就本案侵权行为的发生并无过错，且在收到投诉后亦尽到了合理注意义务。

据此，一审法院不支持余嘉荣关于寻梦公司实施或共同实施被诉侵权行为的主张，其不应就本案的侵权行为承担法律责任。

关于本案如何承担法律责任的问题。

姚文東未经许可，销售、许诺销售的被诉产品侵害了涉案专利权，姚文東应承担停止相应侵权行为及赔偿损失的民事责任。

鉴于余嘉荣确认被诉产品销售链接已经下架，故对于余嘉荣要求姚文東停止许诺销售被诉产品的主张，一审法院不予支持。

对于停止销售行为的主张，鉴于交易形式的多样性问题，一审法院仍予以支持。

余嘉荣还要求姚文東、寻梦公司销毁库存侵权产品，但未提供证据证明，对此一审法院不予支持。

关于姚文東赔偿损失及具体赔偿数额的问题。

本案中，姚文東抗辩被诉产品具备合法来源，系来源于吴镇雄处，并据此提交了吴镇雄经营部的企业公示信息、名片、聊天记录、转账记录、米墨公司的涉案专利产品价格、中国电信手机号码缴费清单等证据。

依据上述证据，姚文東认为其哥哥姚文鑫向吴镇雄采购了被诉产品。

对姚文東的合法来源抗辩，一审法院分析如下：《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

”根据该条规定，专利法意义上的销售者合法来源主张成立应当满足两个条件：一是销售者客观上能证明其销售的产品来源；

二是销售者主观上不知道该产品侵权，此处的知道包括明知与应知。

首先，依据姚文東提供的证据，微信聊天记录中涉及的聊天内容为AK66游戏手柄采购等，其中出现的送货单上涉及的具体金额亦能与转账记录对应，再结合手机号码缴费清单，根据民事诉讼法优势证据规则，一审法院认定微信聊天记录的双方主体为吴镇雄与姚文鑫。

上述产品型号内容等与被诉产品一致，被诉产品快递单上寄件人处留有的联系方式确系姚文鑫的，故此可以判断姚文鑫亦存在参与涉案网络店铺经营的情形；

其次，依据姚文東提供的证据，其中涉及的产品名称、送货单金额、转账金额等可以推定被诉产品系从吴镇雄处获得。

然而，从上述吴镇雄经营部的企业公示信息可知该经营部在2016年之时已经核准注销；

微信聊天记录中涉及的产品名称及送货单上涉及的产品名称内容中多次出现“仿”“原”产品字样信息；

被诉产品具备特定型号为游戏手柄（AK66），与涉案专利名称以及专利产品型号一致；

被诉产品上无任何制造商信息，系三无产品，且被诉产品外包装上的产品图片和被诉产品实物正中间英文不同，被诉产品实物上的英文与余嘉荣个人独资的米墨公司生产的专利产品上的英文更为接近。

从以上几点，可以看出，姚文東作为理性商事主体，并未尽到合理注意义务。

据此，对其合法来源抗辩，一审法院不予支持，姚文東仍应就本案侵权行为承担赔偿责任。

关于赔偿数额。

本案中，余嘉荣主张适用法定赔偿。

当事人未举证证明权利人因被侵权的实际损失或侵权人侵权获利，亦无可供参照的涉案专利许可使用费。

据此，一审法院综合考虑涉案专利类型为外观设计专利、被诉产品的销售价格、姚文東侵权行为的性质（销售、许诺销售）和情节、姚文東的经营规模以及余嘉荣为制止侵权所支付的合理开支等因素，一审法院酌定本案姚文東赔偿余嘉荣经济损失及维权合理费用数额为30000元。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一、六项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决：1.姚文東自判决发生法律效力之日起，停止销售侵害余嘉荣专利号为ＺＬ20183063××××.8、名称为“游戏手柄（ＡＫ66）”外观设计专利权的产品；

2.姚文東自判决发生法律效力之日起十日内赔偿余嘉荣经济损失及合理费用共计30000元；

3.驳回余嘉荣的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2300元，由余嘉荣负担1610元，姚文東负担690元。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

根据当事人的上诉请求和答辩意见，本案的争议焦点为：1.姚文東主张的合法来源抗辩能否成立；

2.一审判赔金额是否适当。

一、关于姚文東主张的合法来源抗辩能否成立的问题《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

”该条文中所称不知道，是指实际不知道且不应当知道。

本案中，从姚文東提交的吴镇雄微信聊天记录可知，送货单上列明多个产品，其中包含有被诉侵权产品；

送货单上其他产品名称项下标注有“仿”“原”字样。

本院认为，虽然这些“仿”“原”字样并不是标注在被诉侵权产品名称项下，但是，在同一张送货单上出现“仿”“原”字样的情况下，姚文東作为理性商事主体，应当负担有辨认被诉侵权产品是否为授权产品的义务。

加之，本案还查明被诉产品上无任何制造商信息，吴镇雄经营部的企业公示信息可知该经营部在2016年之时已经核准注销，这些事实亦是认定姚文東负担有合理注意义务的考虑因素。

本案中，姚文東并未为其已经尽到合理注意义务提供足够证明。

因此，一审法院认定姚文東并未尽到合理注意义务，并无不当。

姚文東该项上诉主张依据不足，本院不予支持。

二、关于一审判赔数额是否适当的问题关于本案的赔偿数额，因专利权人并未举证证明其因姚文東的侵权行为所遭受的损失或姚文東的侵权获利所得。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”的规定，一审法院综合考虑涉案专利类别、姚文東经营规模，被诉侵权行为的性质和情节、余嘉荣的合理维权开支等因素，酌情判定赔偿数额为3万元，并无不当，姚文東提出一审判决赔偿不适当的主张，证据不足，本院不予支持。

综上，姚文東的上诉请求不成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元（已预交），由上诉人姚文東负担。

本判决为终审判决。