浙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）浙民终572号上诉人（原审被告）：山东博通塑胶有限公司，住所地山东省日照市莒县刘官庄镇徐家庄村。

法定代表人：盛荣飞，总经理。

委托诉讼代理人：刘敏，山东临正律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：海宁市金潮实业有限公司，住所地浙江省海宁市海宁经济开发区金长路13号。

法定代表人：张峰，总经理。

委托诉讼代理人：王晓艳，浙江英普律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭锦春，浙江英普律师事务所律师。

原审被告：慈溪市附海实在蓬布店，住所地浙江省慈溪市附海镇四界村新塘路234号。

经营者：霍如曾，男，1969年12月27日出生，汉族，住河南省睢县。

上诉人山东博通塑胶有限公司（以下简称博通公司）因与被上诉人海宁市金潮实业有限公司（以下简称金潮公司）及原审被告慈溪市附海实在蓬布店（以下简称实在蓬布店）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2019）浙02初1174号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。

因等待专利无效审查结果，本案依法延长了审理期限。

本案现已审理终结。

博通公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者依法改判。

事实和理由：涉案专利属于现有设计，已被宣告无效；

金潮公司的专利权自始不存在，博通公司不存在侵权行为。

一审判决认定事实和适用法律错误。

金潮公司答辩称：涉案专利并未被宣告无效，也不属于现有技术；

案外人在无效宣告请求中认为涉案专利与对比文件1（金潮公司的另一外观设计专利）构成实质相同，金潮公司已在另一无效宣告案件中明确表示放弃对比文件1；

涉案专利与无效宣告中的对比文件2既不相同也不近似。

一审判决赔偿过低，但因举证困难，金潮公司认可一审判决结果。

金潮公司向一审法院起诉，请求判令：1.实在蓬布店、博通公司立即停止一切侵权行为(包括但不限于实在蓬布店立即停止销售、许诺销售被诉侵权产品并销毁库存，博通公司立即停止生产、销售、许诺销售被诉侵权产品并销毁库存)；

2.实在蓬布店赔偿金潮公司经济损失15万元,博通公司赔偿金潮公司经济损失30万元（包含金潮公司为维权所支出的合理费用）。

一审法院认定事实：金潮公司于2015年5月6日向国家知识产权局申请名称为“复合塑料编织布（2）”的外观设计专利，同年9月16日该申请获得授权公告，专利号为ＺＬ20153013××××.8，该专利目前合法有效。

专利权证书载明最能表明该外观设计专利设计要点在于布上纹路、图案和色彩的结合；

该外观设计为单元图案四方连续而无限定边界的平面产品；

该外观设计保护色彩。

该专利现仍有效。

2019年10月15日，金潮公司委托代理人陈权向浙江省宁波市信业公证处申请证据保全公证。

同日，权在公证处人员监督下，来到位于浙江省慈溪市××镇××路××号被告实在篷布店内付款购买“博通牌”篷布一张，货值为250元，同时取得经营者名片及收据。

回到公证处后，公证人员打开购买的蓬布拍摄细节、摄录视频后密封打包并交陈权保管。

宁波市信业公证处为此出具（2019）浙甬业证民字第7462号公证书。

2019年10月24日，金潮公司委托代理人陈权向浙江省杭州市西湖公证处申请对收取快递、浏览网页等行为进行公证。

同日，陈权在公证处人员监督下，来到位于浙江省杭州市××路××号大厦××楼蜂巢柜提取运单号为70388611357337的百世快递一件，带回公证处拆封、查验并拍照，之后公证人员对上述物品进行封装并拍照。

随后，陈权又使用西湖公证处电脑在完成清洁浏览器校对时间后使用浏览器登陆百度网站搜索“博通篷布”，点击进入ｗｗｗ.ｂｔｓｕｊｉａｏ.ｃｏｍ链接，首页左上角显示为博通图文标识及“博通篷布中国车用篷布领军品牌”，公司介绍中载明博通公司总占地面积12万平方米，下辖四个加工企业，在职员工260余人，其中技术人员28人，专业生产防雨篷布、包装制品、大棚保温制品、旅游救灾帐篷等四大系列二十多个品种。

博通篷布八大系列产品中的一项即为“金银条一帆风顺”。

随后在百度网站搜索“工信部域名备案查询系统”，点击进入该系统，在备案信息查询栏目中输入网站域名“ｂｔｓｕｊｉａｏ.ｃｏｍ”，显示该网站主办单位为“山东博通塑胶有限公司”。

之后又登陆账号后进入淘宝网“博通篷布官方店”，点击该网店工商执照栏，显示网店经营者为“山东博通塑胶有限公司”，点击搜索该网店全部宝贝，其中一款“户外防雨布防水防晒篷布加厚汽货车油帆布遮阳雨篷布塑料隔热雨棚”的已售数量为587件，评论为45条。

陈权于2019年10月19日订购了规格为4×4的上述该款篷布，价格为80元（含运费），收货地址为浙江省杭州市××路××号××大厦××楼蜂巢柜。

金潮公司、博通公司一审庭前向一审法院申请中止审理，理由是国家知识产权局于2019年11月11日出具外观设计专利权评价报告，初步结论为涉案专利全部外观设计不符合授予专利权条件。

对该初步结论的具体解释和说明载明涉案专利与对比设计1[授权公告号CN303372631S，名称为复合塑料编织布（1），专利权人也为金潮公司]相比，两者图案基本相同，窄条两侧的细条都是浅黄色，细竖线都是红色，主要区别点仅在于宽条和窄条的色彩不同。

涉案专利与对比设计1的申请日相同，属于就同样外观设计在同一日向专利局提交的专利申请。

案外人胡兢平于2019年12月16日向国家知识产权局就涉案专利提出无效宣告请求。

庭审当日，金潮公司出具说明，要求本案不中止审理，并承诺如国家知识产权局认为涉案专利与其也作为专利权人对比设计1的专利构成同样的发明创造，则金潮公司将在无效程序中选择保留涉案专利，放弃对比设计1的专利。

另查明：金潮公司为本案诉讼支付了一定的维权合理费用。

还查明：2019年8月3日、11月15日，实在蓬布店分别向被告博通公司采购名称为15×15金银条220g的蓬布，货值分别为10066元、9287元（合计19353元）。

再查明：博通公司注册资本5000万元，经营范围为塑料制品加工销售。

该公司于2013年10月9日申请注册了博通图文商标，注册号为×××93，公告日期为2015年1月21日。

该商标使用的商品为编织袋；

防水帆布；

集装袋；

涂胶布；

运输和贮存散装物用口袋（麻袋）；

运载工具非专用罩盖；

帐篷；

遮篷；

阻燃布等。

一审法院认为，金潮公司依法享有专利号为ＺＬ20153013××××.8，名称为“复合塑料编织布（2）”的外观设计专利权，该专利权合法有效，应受法律保护。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

判断被诉侵权设计与所保护的外观设计是否相同或近似，需对整体视觉效果进行综合判断，以一般消费者的知识水平和认知能力进行观察。

在审理过程中，一审法院组织将被诉侵权设计与金潮公司授权外观设计进行庭审比对，公证保全的实体店及网购产品拆封后，产品图案一致，外包装左上角均有“博通”图文标识，该图文标识中的“ＢＯＴＯＮＧ拼音及图案”与博通公司申请的第×××93号商标中的拼音及图案一致。

金潮公司认为授权外观设计包括浅色条状区块和深色条状区块，浅色的宽度大于深色的条状区块，深色的条状区块各有一条较粗的黄色线条，每间隔五个浅色的条状区块有一条较细的红色线条，最主要的设计要点是深色条状区块两侧较粗的线条将深色条状区块包裹，形成了金包银的视觉效果。

被诉侵权设计和涉案专利设计无论是深色、浅色条状区块间隔设置、深色条状区块两侧设置黄色粗线条、深色浅色条状区块之间的比例、线条的粗细比例以及黄色粗线条包住银灰色区域的金包银视觉效果完全相同。

被诉侵权产品和涉案侵权产品相比仅仅缺少浅色条状区块的细线条，二者构成近似。

实在蓬布店对被诉侵权产品系由其销售给金潮公司无异议，但认为被诉侵权设计和涉案专利设计不一致，不构成侵权。

一审法院认为，被诉侵权产品与涉案专利产品均为塑料编织布，属于同类产品。

授权外观设计为单元图案四方连续无限定边界的平面图案，且请求保护色彩，图案为深色窄条、浅色宽条依次排列，每个宽条两侧有浅黄色细条，每隔五组宽条的宽条中间有一根红色细竖线。

将被诉侵权设计与授权外观设计进行比对，除缺少红色细竖线外，其他与授权外观设计基本无差别。

综上，该院认为两者整体视觉效果无实质性差异，构成近似，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。

金潮公司主张博通公司实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，实在蓬布店实施了销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。

一审法院认为，实在蓬布店提交证据证明其向金潮公司销售的被诉侵权产品系博通公司生产并向其销售，被诉侵权产品标注的“博通”图文标识，与博通公司注册商标的拼音及图案完全一致，博通公司在淘宝网展示及销售被诉侵权产品，且博通公司在收到本案诉讼材料后也未提交反驳证据，故该院认定博通公司实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，其应承担停止制造、销售、许诺销售侵权产品并赔偿损失的民事责任。

实在蓬布店对其在店内展示、销售被诉侵权产品无异议，其行为构成专利法上的销售、许诺销售，应当承担停止侵权的民事责任。

金潮公司要求实在蓬布店立即停止销售、许诺销售侵害其涉案外观设计专利权的产品及博通公司立即停止制造、销售、许诺销售侵害其涉案外观设计专利权的产品的诉讼请求，合理合法，该院予以支持。

对于金潮公司要求两被诉方销毁侵权产品的诉讼请求，因其未提供两被诉方处尚有侵权产品库存的证据，该院不予支持。

关于赔偿数额，鉴于金潮公司未提供证据证明自己因被侵权受到的损失以及博通公司因侵权的获利，一审法院依据专利法的有关规定，综合考虑到下列因素：1.涉案专利为外观设计专利；

2.博通公司从事了制造、销售、许诺销售的侵权行为，且销售行为包括线上与线下销售；

3.博通公司注册资本5000万元，经营范围为塑料制品加工销售，涉案被诉侵权的金包银图案的篷布系其八大系列产品之一。

该院酌情确定赔偿数额为17万元，由博通公司承担。

博通公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，该院依法作出缺席判决。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，于2020年4月22日判决：一、实在蓬布店立即停止侵害金潮公司享有的专利号为ＺＬ20153013××××.8、名称为“复合塑料编织布（2）”的外观设计专利权，即立即停止销售、许诺销售落入该外观设计专利权保护范围的产品；

二、博通公司立即停止侵害金潮公司享有的专利号为ＺＬ20153013××××.8、名称为“复合塑料编织布（2）”的外观设计专利权，即立即停止制作、销售、许诺销售落入该外观设计专利权保护范围的产品；

三、博通公司于判决生效后十日内赔偿金潮公司经济损失17万元（包括金潮公司为制止侵权行为所支付的合理开支）；

四、驳回金潮公司的其他诉讼请求。

案件受理费8050元，由金潮公司负担4350元，由金潮公司负担3700元。

本院审理过程中，2020年8月24日，金潮公司向本院提交了国家知识产权局2020年8月13日就案外人胡兢平提出的无效宣告请求所作出的第45731号无效宣告请求审查决定书，该决定书认定涉案专利与同属于金潮公司、作为证据1的专利号为ＺＬ20153013××××.2、名称为“复合塑料编织布（1）”的外观设计专利构成同样的发明创造，鉴于金潮公司明确声明保留涉案专利的专利权，放弃证据1的专利权，且国家知识产权局于2020年8月7日作出了第45673号无效宣告审查决定，宣告证据1的专利权全部无效，在本案不存在其他无效宣告理由的情况下，决定维持涉案专利的专利权有效。

2020年9月10日，本院分别收到了双方当事人的委托诉讼代理人寄交的国家知识产权局2020年8月27日就案外人刘敏提出的无效宣告请求所作出的第45842号无效宣告请求审查决定书，该决定书认定涉案专利与对比设计属于相近种类的产品，且在两者在单元图案及其颜色的排布方式相同或相近，已经形成了较为一致的整体视觉印象的情况下，其不同点对平面编织布类产品的整体视觉效果不具有显著影响，致使涉案专利与对比设计相比不具有明显区别，不符合专利法第23条第2款的规定，故决定宣告涉案外观设计专利权全部无效。

金潮公司同时向本院提交了《中止审理申请书》，认为涉案专利与对比设计不属于相同或相近种类的产品，且两者之间具有显著区别，涉案专利相对于对比设计符合专利法第23条第2款的规定，国家知识产权局的无效决定认定事实不清，适用法律错误，金潮公司近期将向北京知识产权法院提起行政诉讼，故请求法院中止案件审理，待涉案专利权利稳定性确定后再行审理。

本院认为，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条的规定，权利人在专利侵权诉讼中主张的权利要求被专利行政部门宣告无效的，审理侵犯专利权纠纷案件的人民法院可以裁定驳回权利人基于该无效权利要求的起诉。

有证据证明宣告上述权利要求无效的决定被生效的行政判决撤销的，权利人可以另行起诉。

据此，本案的一审判决应予撤销，并依法裁定驳回金潮公司的起诉；

如果金潮公司通过行政诉讼最终依法撤销国家知识产权局上述第45842号无效宣告请求审查决定的，其可以另行起诉。

故对金潮公司要求中止案件审理的申请，依法不予准许。

博通公司的上诉理由成立，本院予以支持。

依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条第一款之规定，裁定如下：一、撤销浙江省宁波市中级人民法院（2019）浙02初1174号民事判决；

二、驳回海宁市金潮实业有限公司的起诉。

一审案件受理费8050元，退还海宁市金潮实业有限公司；

山东博通塑胶有限公司预交的二审案件受理费3700元予以退还。

本裁定为终审裁定。