安徽省淮南市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2021)皖04刑终10号 原公诉机关安徽省寿县人民检察院。

上诉人（原审被告人）桑学明，汉族，男，1976年9月1日出生，小学文化，无业，户籍地安徽省寿县，住寿县。

因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2019年7月12日被淮南市公安局刑事拘留，经淮南市人民检察院批准，于2019年8月16日被淮南市公安局执行逮捕，现羁押于淮南市看守所。

辩护人王**，安徽法田律师事务所律师（法律援助）。

辩护人郭静，安徽法田律师事务所律师（法律援助）。

原审被告人王某某，男，1969年7月11日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地安徽省临泉县，住址同上。

因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2019年7月19日被淮南市公安局刑事拘留，经淮南市人民检察院批准，于2019年8月16日被淮南市公安局执行逮捕，现羁押于淮南市看守所。

原审被告人李某某，男，1971年9月19日出生，汉族，初中文化，户籍地安徽省寿县，住址同上。

因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2019年7月12日被淮南市公安局刑事拘留，经淮南市人民检察院批准，于2019年8月16日被淮南市公安局执行逮捕，经安徽省寿县人民法院决定，于2020年7月11日对其取保候审。

原审被告人李某1，女，1969年6月6日出生，汉族，初中文化，户籍地安徽省寿县,住址同上。

因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2019年7月29日被淮南市公安局取保候审。

安徽省寿县人民法院审理安徽省寿县人民检察院指控原审被告人桑学明、王某某犯非法经营罪，被告人李某某、李某1犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2020年11月9日作出（2020）皖0422刑初30号刑事判决。

桑学明不服，提出上诉。

本院于2021年1月4日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行审理。

经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

期间，检察机关阅卷28日。

本案现已审理终结。

原判查明：一、非法经营事实 自2018年以来，被告人王某某从河南一名叫“永庆”的男子（微信号为×××，微信名：雀之灵）处以低价购买假冒的五星金皖、硬中华等卷烟后，在没有取得烟草专门许可证，且明知是假冒卷烟的情况下，将所购假冒卷烟贩卖给桑学明、赵某、何某等人。

被告人桑学明用自己的微信号×××往被告人王某某使用的微信号共转账56950元用于购买假冒卷烟，以现金支付王某某500余元购买假冒卷烟。

桑某支付现金5000元给被告人王某某用于购买假冒卷烟。

赵某用自己微信号往被告人王某某使用的微信号共转账5000元用于购买假冒卷烟。

何某用自己的微信号往被告人王某某使用的微信号共转账26740用于购买假冒卷烟。

2019年7月18日，民警在对王某某实施抓捕时，被告人王某某为抗拒抓捕，实施闯卡行为。

抓捕后，民警从其驾驶的皖Ａ×××××车上搜出7种品牌共计596条卷烟，经安徽省烟草质量监督检测站鉴别为假冒注册商标且伪劣卷烟，经安徽省烟草专卖局卷烟价格鉴定为106010元。

自2018年以来，被告人桑学明明知被告人王某某销售的是假冒五星金皖、软、硬中华等香烟，仍以微信转账和现金方式从被告人王某某手中购买。

其在没有取得烟草专门许可证的情况下，向李某某、李某1、王某1、高某等人贩卖假烟。

李某某以微信转账及现金支付的方式从被告人桑学明手中购买153900元的假冒卷烟用于销售；

李某1以微信转账的方式从被告人桑学明手中购买86490元假冒卷烟用于销售；

王某1以微信转账的方式从被告人桑学明手中购买26150元假冒卷烟用于销售；

魏某以现金支付的方式从被告人桑学明手中购买9660元假冒卷烟用于销售；

王某2以微信转账的方式从被告人桑学明手中购买21900元假冒卷烟用于销售；

高某以微信转账的方式从被告人桑学明手中购买42580元假冒卷烟用于销售。

被告人桑学明销售假冒卷烟犯罪数额共计340680元。

同时查明：被告人王某某、桑学明系被公安机关抓获，二被告人均如实供述了基本犯罪事实。

上述事实，有经当庭举证、质证予以确认的下列证据证实： （一）、书证 1、归案经过说明证实：被告人王某某、桑学明系被公安机关抓获归案。

2、常住人口信息表证实：被告人王某某、桑学明的身份基本情况。

3、涉案人员违法、犯罪经历查询记录证实：被告人王某某、桑学明无违法犯罪记录。

4、微信转账记录证实：公安机关从财付通支付科技有限公司调取的桑学明微信交易记录。

记录显示2018年9月22日至2019年4月6日，桑学明用微信向王某某转账56950元购买假烟。

5、微信转账图片、接受证据材料清单证实：被告人桑学明微信名“说明”，其手机微信中记载的卖给其假烟的王姓男子信息（微信名“Ａ姜寨王”、微信号×××和微信名“福”、微信号×××）；

被告人王某某的扫码付款记录；

被告人桑学明与李某某微信聊天及转账记录；

李某1与被告人桑学明的微信转账记录；

何某与“老王”微信转账记录；

王某1与桑学明微信转账记录；

王某2与桑学明的微信转账记录；

高某与桑学明的微信转账记录。

（二）、搜查笔录、扣押清单证实：2019年7月11日，侦查人员对被告人桑学明位于寿春镇宾阳豪庭的住处进行搜查，发现疑似假烟2.8条，在其驾驶的皖Ｄ×××××车内搜到贩卖假烟违法所得13750元，均予以登记扣押；

2019年7月18日，民警在对被告人王某某冲卡时驾驶的皖Ａ×××××大众轿车搜查时发现后被箱内疑似假烟596条，遂予以登记并扣押。

（三）、卷烟产品鉴别检验报告、涉案卷烟价格鉴证结论书证实：安徽省烟草质量监督检验站对扣押的被告人王某某596条卷烟进行检验，检验结果为假冒注册商标且伪劣卷烟，经安徽省烟草专卖局卷烟价格鉴定，该596条涉案卷烟鉴证价格为人民币106010元；

安徽省烟草质量监督检验站对扣押的被告人桑学明2.8条金皖烟进行检验，检验结果为假冒注册商标且伪劣卷烟，经淮南市烟草专卖局涉案烟草专卖品核价为人民币784元。

（四）、情况说明二份证实：经查询，被告人王某某、桑学明未办理烟草专卖许可证。

（五）、辨认笔录证实：被告人王某某辨认向其出售假烟的河南人“永庆”的经过；

王某某辨认出桑学明就是从其手中买假烟的寿县两兄弟中的哥哥；

被告人桑学明辨认出王某某（年龄大的）就是卖给其假烟的人，桑学明辨认出其出售给假烟的客户“安祥百货”老板王某1、“九龙超市”老板孟某某、“李氏商贸”老板李某某；

李某某、魏某、王某1、高某、王某2、李某1分别辨认出桑学明就是向其出售假烟的人。

（六）、调取证据通知书、电子数据证实：公安机关从财付通支付科技有限公司调取的微信号在2017年7月3日至2019年5月29日的微信交易记录。

其中显示赵某微信号在2019年1月27日至2019年2月25日向微信号×××和微信号×××的转账记录。

（七）、同案被告人李某某供述证实：李某某经营日用百货商店，办理有烟草专门许可证。

2018年12月份一天，一个男子驾驶马自达牌灰色轿车到其店里推销假烟，后来双方谈妥了。

其手机微信号是×××，昵称：李氏商贸.李某某139××××9856，对方男子微信名叫“说明”，微信号是×××。

2018年12月12日至2019年7月11日，其从该男子手中购买的假金皖577条、假硬中华265条、假软中华烟25条，通过微信转账和现金支付方式给付假烟款共计153900元。

（八）、同案被告人李某1供述证实：李某1在寿县堰口镇经营“喜洋洋百货超市”，超市有烟草专卖许可证。

其在2018年7月份开始，从一个男子手中购进一些假烟，印象中购进硬中华不到10条，金皖估计有500多条，金皖进价150元一条、硬中华进价240元一条，购进的假烟都是拆开对外卖出。

该男子微信名叫“说明”，微信号×××，手机号码132××××8188。

2018年7月21日至2019年6月19日间，其通过微信转账给该男子假烟款86490元。

（九）、证人证言 1、证人桑某证言证实：2019年3、4月份，桑学明让其到临泉××街上帮他去拿烟。

后来和对方是一个二十多岁的男子见了面，因为哥哥桑学明已经付过钱了，其就把25条金皖烟带回寿县南扩小区35号楼205室。

后来其也想到临泉来买假烟，就找桑学明要了对方的联系方式，自己和对方联系。

其总共到临泉××过五次烟，帮哥哥桑学明买过两次烟。

五次购买了假金皖烟、假中华烟计11650元，每次都是现金交易。

2、证人何某证言证实：2018年6月份，其通过微信认识一个口音是安徽阜阳那边的人。

其喊他“老王”，微信号是×××，微信名是“珍惜当下”。

其从2018年7月22日至12月11日总共向“老王”转账8次购买假烟，硬中华进价150元或180元一条，软中华进价200元或220元一条、金皖进价100元一条。

8次转账数额共计26740元。

3、证人赵某证言。

证实：其在合肥火车站白马一期经营“新华便利店”。

2017年的夏天，一自称是阜阳临泉的男子到其店内推销卷烟，向其保证是真烟、免税的，比烟草公司的便宜。

后来其用微信号×××向对方微信号为×××和×××的男子转账大约五、六千元购买香烟，该男子通过快递将烟寄给其。

4、证人王某1证言证实：王某1经营“安祥超市”。

2018年8月至11月，王某1用微信转账方式给微信名“说明”的人转账购买假烟。

共转账7次，转账数额26150元。

购买的假烟都卖了。

（经辨认，微信名“说明”的人就是桑学明）。

5、证人魏某证言。

证实：魏某经营“九龙超市”,超市有烟草专门许可证，证上是其老公孟某某的名字。

2019年6月前后，一个30多岁操寿县口音的男子到其店内推销假烟。

其从男子那进了50条左右金皖、硬中华10条左右、软中华2条，价值9000元不到10000元。

卖出去一部分，给了男子4000多元，因被烟草部门扣押一部分烟，所以剩下的钱没有给他。

（经辨认，卖给其假烟的人就是桑学明）。

6、证人王某2证言。

证实：王某2经营百货商店。

2018年秋天，一个姓桑的男子向其出售过一些假烟金皖和软中华，金皖150元每条，软中华280元每条。

该男子手机号132××××8188，微信名“说明”。

其通过现金和微信扫码支付给姓桑的烟款计21900元。

进的假烟都卖了。

（经辨认，微信名“说明”的人就是桑学明）。

7、证人高某证言。

证实：高某经营“高俊超市”。

2018年春天，一个自称寿县人姓桑的男子给其送过一些假烟，该男子手机号码是132××××8188，微信名“说明”。

其从桑姓男子手里进过金皖200多条、硬中华40多条、软中华25条左右，金皖150元一条、硬中华200元一条、软中华280元一条。

其微信转账给“说明”烟款46980元，后来退给姓桑的部分假烟，他转给其4400元。

除了退的烟，其余都卖了。

（经辨认，卖给其假烟的人就是桑学明）。

（十）、被告人供述和辩解 1、被告人桑学明供述和辩解。

证实：2018年12月份左右，其在ＱＱ群里认识了一个姓王的男子，在聊天中得知王姓男子是卖假烟的，后来就和该男子通过微信联系买假烟。

其微信名叫“说明”，微信号：×××，王姓男子有两个微信名，一个叫“福”，另一个叫“Ａ姜寨王”。

其从王姓男子处购买假烟金皖、硬中华、软中华，金皖90-100元一条、软、硬中华110元一条。

其将假烟卖给“李氏商贸”老板李某某、“堰口喜洋洋超市”李某1、“安祥百货商店”王某1、“炎刘高某超市”高某、“炎刘金星超市”王某2等人。

其从阜阳临泉姜寨镇姓王的男子处购买假烟，百分之九十都是微信转账付款，少部分也有现金付款。

看过民警向其出示从财付通支付科技有限公司调取的微信交易记录，经过梳理出的桑学明的转账记录后，桑学明表示其转给“A姜寨王”九笔共计19050元，转给“福”七笔共计37900元，合计56950元，都是其用来购买假烟的货款。

其没有烟草专卖许可证。

其和李某某有微信记录，卖给李氏商贸老板李某某假金皖577条，假硬中华265条，假软中华25条，李某某给其转账153900元，其从李某某处赚了62720元。

卖给其他人的假烟聊天记录，时间长了都没有了，卖给其他人的假烟获利在2万到3万之间。

2、被告人王某某供述和辩解。

证实：王某某没有烟草专卖许可证。

其在2018年夏天的时候卖的假烟，在认识河南的男子“永庆”后，就从“永庆”处购卖假烟对外出售。

其向寿县的兄弟俩出售过假烟金皖和中华。

寿县的弟弟来的很少，寿县的哥哥拿的货多，一般都是开着一个灰色的马自达轿车来。

寿县的哥哥微信名叫“说明”，具体卖给寿县兄弟两多少条假烟记不住了。

金皖是70-90元一条，硬、软中华都是一个价110元一条。

卖给寿县兄弟两有5万元左右的假烟。

其还卖给合肥的一个姓赵的男子假烟。

其使用微信名称是“福”、微信号是×××和其儿子的微信名“Ａ姜寨王”（微信号：×××）与买假烟的人联系。

（民警向其出示从财付通支付科技有限公司调取的微信交易记录，经过梳理出的桑学明的转账记录），王某某表示是其利用自己微信号和儿子微信号接收的烟款，共接收56950元的烟款。

其还接受桑学明现金给付的假烟款500元左右。

王某某对指控的销售给何某、赵某假烟的事实无异议。

其辩解销售给桑某假烟三次，数额5000元左右。

对于被扣押的596条卷烟经鉴定为假冒卷烟的结论无异议。

关于指控的“除了通过微信转账等方式支付56950元假冒卷烟快外，被告人桑学明还通过现金等方式付给被告人王某某假冒卷烟款约98810元”，因被告人桑学明、王某某均认可除了微信转账外现金交易只有500元左右，故认定桑学明给付王某某现金500元；

关于指控的桑某支付现金11650元给被告人王某某用于购买假冒卷烟，除了桑某证言外，无相关证据证明。

被告人王某某供认桑某向其支付现金5000元左右，按照有利于被告人的原则，认定桑某支付王某某假冒卷烟款5000元。

二、销售假冒注册商标的商品事实 自2018年以来，被告人李某某明知被告人桑学明销售的是假冒五星金皖、硬中华等卷烟，仍从被告人桑学明处购买153900元的假冒卷烟。

再利用其经营的“李某某日用百货”（有烟草专卖许可证）商店，将所购假冒卷烟销售给陈某、石某等人，盈利9万多元，销售犯罪数额达24万多元。

2019年7月11日，民警对被告人李某某实施抓捕时，在其驾驶的皖Ｎ×××××的面包车内，查获到3种品牌共计53条卷烟。

经安徽省烟草质量监测站鉴别为假冒注册商标且伪劣卷烟，经安徽省烟草专卖局卷烟价格鉴定为21860元。

自2018年以来，被告人李某1明知被告人桑学明销售的是假冒五星金皖、硬中华等卷烟，仍从被告人桑学明处购买86490元的假冒卷烟，再利用其经营的“喜洋洋百货超市”（有烟草专卖许可证）将所购假冒卷烟对外销售，盈利5万元左右，销售犯罪数额达13.6万元左右。

同时查明：被告人李某某系被公安机关在其店内抓获，被告人李某1系被公安机关书面传唤到案，二被告人归案后，均如实供述了犯罪事实。

上述事实，有经当庭举证、质证并予以确认的下列证据证实： （一）、书证 1、归案经过说明证实：被告人李某某系被公安机关抓获归案，被告人李某1系被书面传唤到案。

2、常住人口信息表证实：被告人李某某、李某1的身份基本情况。

3、涉案人员违法、犯罪经历查询记录证实：被告人李某某、李某1无违法犯罪记录。

4、微信转账图片，接受证据材料清单证实：被告人李某某与桑学明微信聊天及转账记录；

被告人李某1与桑学明的转账记录。

（二）、搜查笔录、扣押清单证实：2019年7月11日，侦查人员对被告人李某某的皖Ｎ×××××号面包车进行搜查，发现疑似假烟53条，予以登记扣押。

（三）、卷烟产品鉴别检验报告、涉案卷烟价格鉴证结论书证实：安徽省烟草质量监督检验站对扣押的被告人李某某53条卷烟进行检验，检验结果为假冒注册商标且伪劣卷烟，经安徽省烟草专卖局卷烟价格鉴定，该53条涉案卷烟鉴证价格为人民币21860元。

（四）、情况说明二份、结婚证复印件证实：经查询，被告人李某某有烟草专卖许可证，被告人李某1与陶某某系夫妻，陶某某办理有烟草专卖许可证。

（五）、辨认笔录证实：被告人李某某、李某1分别辨认出向自己送假烟的男子（桑学明）的经过。

（六）、同案被告人桑学明供述证实：2018年12月份左右，其在ＱＱ群里认识了一个姓王的男子，在聊天中得知王姓男子是卖假烟的，后来就和该男子通过微信联系买假烟。

王姓男子有两个微信名，一个叫“福”，另一个叫“Ａ姜寨王”，其微信名叫“说明”。

其从王姓男子处购买假烟金皖、硬中华、软中华，金皖90-100元一条、软、硬中华110元一条。

所购买的假烟，卖给了“李氏商贸”老板李某某、“堰口喜洋洋超市”李某1、“安祥百货商店”王某1、“炎刘高某超市”高某、“炎刘金星超市”王某2等人。

其和李某某有微信记录，卖给李氏商贸老板李某某假金皖577条，假硬中华265条，假软中华25条，李某某给其转账153900元。

卖给其他人的假烟聊天记录，时间长了都没有了。

（七）、证人证言 1、证人陈某证言证实：2019年正月初八，其儿子办喜事，就从李某某的百货商店购买40条金皖烟，每条249元，共计9900元左右。

因为对李某某信任，没有怀疑过他卖假烟。

当时来喝喜酒的人说，香烟有点炸火，其他没听讲香烟有什么问题。

2、证人石某证言证实：2019年6月8日左右，其小孩结婚，就从李某某的百货商店购买烟酒、糖果等。

其当时从李某某处拿了25条硬中华，每条390元，酒席没用完退了2条给李某某。

后来亲家打电话说给他们的聘礼中的12条硬中华是假烟，其专门去上海将剩下的10条烟带了回来。

（八）、被告人供述与辩解 1、被告人李某某供述和辩解证实：李某某经营日用百货商店，办理有烟草专卖许可证。

2018年12月份一天，一个男子驾驶马自达牌灰色轿车到其店里推销假烟，后来双方谈妥了。

其手机微信号是×××，昵称李氏商贸.李某某139××××9856，对方男子微信名叫“说明”，微信号是×××。

2018年12月12日至2019年7月11日，其从该男子手中购买的假金皖577条、假硬中华265条、假软中华烟25条，通过微信转账和现金支付方式给付假烟款共计153900元。

假金皖烟进价150元一条，售价248元一条，假硬中华烟进价200元一条，售价385元或390元一条，假软中华烟进价280元一条，售价585元一条。

从男子处购进的假烟都卖给别人红白喜事用了。

其记得当地的石某2019年4月份因为娶媳妇，从自己的店里买的假烟。

其买假烟大概赚了9万多元。

2、被告人李某1供述和辩解证实：李某1在寿县堰口镇经营“喜洋洋百货超市”，超市有烟草专卖许可证。

其在2018年7月份开始，从一个男子手中购进一些假烟，印象中购进硬中华不到10条，金皖估计有500多条，金皖进价150元一条、硬中华进价240元一条，购进的假烟都是拆开对外卖出。

该男子微信名叫“说明”，微信号×××，手机号码132××××8188。

2018年7月21日至2019年6月19日间，其通过微信转账给该男子假烟款86490元，超市卖假烟盈利5万元左右。

原判认为：被告人桑学明未取得烟草专卖许可证且明知是假冒注册商标的卷烟的情况下，仍然非法收购、销售，涉案犯罪数额340680元，情节特别严重；

被告人王某某未取得烟草专卖许可证且明知是假冒注册商标的卷烟的情况下，仍然非法收购、销售，涉案犯罪数额200200余元，情节严重。

被告人桑学明、王某某的行为均触犯了刑法，构成非法经营罪，被告人李某某、李某1销售明知是假冒注册商标的卷烟，李某某涉案犯罪数额240000余元，数额较大，李某1涉案犯罪数额136000余元，数额较大，二被告人的行为均触犯了刑法，构成销售假冒注册商标的商品罪。

被告人桑学明、王某某被抓获归案后，如实供述了基本犯罪事实，二被告人虽对其行为性质进行了辩解，但不影响坦白的认定；

被告人李某某、李某1被抓获或书面传唤到案后，均如实供述了基本犯罪事实，系坦白。

四被告人当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。

被告人桑学明、王某某、李某某、李某1自愿认罪，可予以从轻处罚。

根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，对被告人桑学明、王某某依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十一条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条的规定，对被告人李某某依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第六十一条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，对被告人李某1依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第六十一条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人桑学明犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十五万元；

二、被告人王某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元；

三、被告人李某某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十五万元；

四、被告人李某1犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币七万元（已缴纳）；

五、对被告人李某某违法所得九万元、对被告人李某1违法所得五万元予以追缴，上缴国库。

桑学明上诉提出：桑学明对一审判决认定其犯非法经营罪有异议，认为应认定其犯销售伪劣产品罪，同时认定其涉案犯罪数额证据不足，量刑过重。

其辩护人提出：1、一审判决认定桑学明销售假烟数额340680元与事实不符。

桑学明仅从王某某处收购了57450元假烟，这些假烟对外销售总额若要达到340680元，每条销售价格接近甚至超过正品售价，必然导致没人会从桑学明处购买。

在桑学明销售假烟的过程中存在退货情况，桑学明会将退货的假烟再次销售，但退货所涉数额法院未予扣除，造成同一批假烟被二次或多次重复计算。

一审判决认定的340680元中有部分款项系现金支付，该部分款项缺少证据支持，桑学明购进的假烟存在自用及送给亲戚使用的情况。

综上，桑学明的犯罪数额应当以收购价57450元为基数，结合关于收购、销售假烟的价格按适当的利润比进行估算。

2、鉴于一审判决认定的销售数额错误，结合桑学明的犯罪数额，法院对桑学明的罪名应重新认定并确定量刑。

3、桑学明系初犯、偶犯、具有坦白、认罪认罚情节，法院可依法从轻处罚。

经审理查明：原判认定上诉人桑学明、原审被告人王某某犯非法经营罪，原审被告人李某某、李某1犯销售假冒注册商标的商品罪的事实，有经一审判决书所列的书证、证人证言、检验报告、鉴定意见、电子数据、辨认笔录、被告人供述与辩解等证据证实，上述证据均经原审举证、质证，并能相互印证。

二审期间上诉人及其辩护人未提交能够影响定罪量刑的新证据，本院对原判认定的事实及证据予以确认。

关于桑学明及其辩护人提出原判认定桑学明的犯罪数额证据不足的上诉理由及辩护意见，经查，桑学明从王某某处收购假烟贩卖给李某某、李某1、魏某、王某1等人犯罪数额达340680元的事实，有李某某、李某1的供述及魏某、王某1等人的证人证言，微信转账记录等相关证据予以证明，上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。

关于桑学明及其辩护人提出认定桑学明犯非法经营罪定性错误的上诉理由及辩护意见，经查，因桑学明未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，同时销售的物品经鉴定为假烟，犯罪数额达到340680元，符合非法经营罪的犯罪构成要件，原审法院定性并无不当。

上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。

关于桑学明及其辩护人提出一审法院对桑学明量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，因桑学明犯罪数额达340680元，依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，非法经营数额在二十五万元以上的应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”，故原审法院依法认定桑学明犯罪情节特别严重，并根据其犯罪事实、性质、情节等，在法定刑期幅度之内对其量刑，符合法律规定。

上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。

关于辩护人提出桑学明系初犯、偶犯、具有坦白、认罪认罚的辩护意见，一审法院在量刑时已经充分予以考虑，并予以从轻处罚，本院不再重复评价。

本院认为，上诉人桑学明、原审被告人王某某在未取得烟草专卖许可证且明知是假冒注册商标的卷烟的情况下，仍然非法收购、销售，行为均已构成非法经营罪，其中桑学明犯罪数额340680元，情节特别严重；

王某某犯罪数额200200余元，情节严重。

原审被告人李某某、李某1销售明知是假冒注册商标的卷烟，行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪，其中李某某犯罪数额240000余元，数额较大；

李某1犯罪数额136000余元，数额较大。

桑学明、王某某、李某某、李某1到案后，均如实供述了犯罪事实，系坦白，且自愿认罪，依法可以从轻处罚。

原判认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。

审判程序合法。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长　肖　丽 审判员　王　坤 审判员　张玉蓉 二〇二一年三月十一日 书记员　赵雅文 附本案相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；

也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。