江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏08民初314号原告：阜宁县粮食行业协会，统一社会信用代码×××2Ｘ6，住所地盐城市阜宁县粮食大厦。

法定代表人：刘志荣，该协会会长。

委托诉讼代理人：庞龙，北京市隆安（南京）律师事务所律师。

被告一：淮安市淮安区富士香食品厂，住所地淮安市淮安区仇桥镇汴塘村，统一社会信用代码/注册号：91320803061895290A。

投资人：戴付顺。

委托诉讼代理人：朱苏宁，江苏引航律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱明坤，江苏引航律师事务所律师。

被告二：阜宁县益林镇鑫旺食品厂，经营场所阜宁县益林镇建新西路194号，统一社会信用代码/注册号：92320923MA1R73JF3A。

经营者：高培忠。

被告三：淮安区苏淮吉万隆超市经营部，经营场所淮安市淮安区翔宇大道1295号文锦城欣天地商业广场负一层-1F号商铺。

统一社会信用代码/注册号92320803MA1XA0LG8X。

经营者：徐顺利。

原告阜宁县粮食行业协会与被告淮安市淮安区富士香食品厂、阜宁县益林镇鑫旺食品厂、淮安区苏淮吉万隆超市经营部侵害商标权纠纷一案，本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。

原告阜宁县粮食行业协会的委托诉讼代理人庞龙、被告富士香厂的法定代表人戴付顺、委托诉讼代理人朱苏宁、朱明坤，鑫旺食品厂的经营者高培忠到庭参加诉讼，被告万隆经营部经营者经本庭传票传唤未到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告阜宁县粮食行业协会向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止侵害原告第8117749号“阜寜大糕”注册商标专用权的行为；

2.判令被告连带赔偿原告经济损失及合理开支共计150000元；

3.判令被告承担本案全部诉讼费用。

事实和理由：阜宁大糕已有400多年历史，其以阜宁地产糯米为原料，经独特的工艺加工制作，糕片具有白如雪、薄如纸、甜如蜜、柔如云等特点。

2011年3月21日原告经国家商标局核准取得“阜寜大糕”地理标志集体商标专用权，注册号为第8117749号，核定使用商品为第30类大糕（米糕），目前该商标在有效期内，经过原告多年的广泛宣传和经营活动，已具有较高的知名度。

2019年1月30日，原告发现被告家润多超市销售包装上突出使用“阜宁大糕”字样的大糕，其“阜宁大糕”字样与原告商标高度相似，极易造成混淆，易使一般消费者误认为该商品系来源于阜宁地区的大糕。

原告代理人在公证人员的监督下购买了涉案侵权产品，购买过程经公证人员全某证。

被告三作为超市经营者，公然大量销售涉案侵权商品，被告一、二公然大肆生产销售涉案侵权商品均构成商标侵权。

被告的行为严重损害了原告的商标价值，并给协会会员造成了重大经济损失，应立即停止侵权行为，并承担赔偿责任，原告请求根据被告侵权行为的性质、规模、期间、后果以及原告商标的商誉和知名度，结合原告为制止侵权行为的合理支出，依法支持原告的诉请。

被告一答辩称:1、答辩人代为加工、销售的“阜宁麻油大糕”“阜宁大糕”均未侵犯原告“阜宁大糕”的地理标志集体商标专用权。

答辩人认为被告二有权正当使用“阜宁大糕”的商标。

原告主张的“阜宁大糕”商标为“地理标志集体商标”，《中华人民共和国商标法实施条例》第四条规定：“商标法第十六条规定的地理标志，可以依照商标法和本条例的规定，作为证明商标或者集体商标申请注册。

以地理标志作为证明商标注册的，其商品符合使用该地理标志条件的自然人、法人或者其他组织可以要求使用该证明商标，控制该证明商标的组织应当允许。

以地理标志作为集体商标注册的，其商品符合使用该地理标志条件的自然人、法人或者其他组织，可以要求参加以该地理标志作为集体商标注册的团体、协会或者其他组织，该团体、协会或者其他组织应当依据其章程接纳为会员；

不要求参加以该地理标志作为集体商标注册的团体、协会或者其他组织的，也可以正当使用该地理标志，该团体、协会或者其他组织无权禁止。

”被告二阜宁县益林镇鑫旺食品厂是阜宁本地大糕生产企业，其产品严格按照“阜宁大糕”的配方和工艺进行生产，食品质量符合国家食品卫生标准，符合使用该案涉地理标志的条件，被告二有权正当使用该商标。

2、被告二与答辩人于2018年12月10日签订《委托加工生产协议书》，被告二委托答辩人加工“阜宁麻油大糕”，“阜宁大糕”，根据双方协议约定，答辩人严格按照双方确认的配方和工艺为被告二加工生产食品，食品质量符合国家食品卫生标准；

产品的商标图案、标识设计图案和外包装设计图案由被告二提供给答辩人，这些图案及其组合的知识产权权属属于被告二所有。

并且，被告二从未告知过答辩人其无权使用“阜宁大糕”的商标，即便人民法院认定被告二侵权，答辩人接受被告二委托加工时已尽到合理注意义务，并不知道或者应当知道受委托加工的可能是侵犯注册商标专用权的产品，所以不应承担赔偿责任。

3、答辩人认为“阜宁麻油大糕”商标为被告二阜宁县益林镇蠢旺食品厂率先使用，并且与原告注册的“阜宁大糕”商标的既不相同也不相近，不会混淆，根本上就不构成对“阜宁大糕”商标的侵权。

4、答辩人销售的“阜宁大糕”、“阜宁麻油大糕”部分是从被告二处购得，部分是经被告二同意后销售代工产品抵偿加工费，为答辩人合法取得，答辩人并不知道自己销售的是有可能会侵犯注册商标专用权的商品，根据《商标法》六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”5、即便人民法院认定被告侵犯了原告注册商标专用权，原告主张的赔偿数额也明显过高，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定，原告并未举证证明被告的行为对其造成了不必要的损失。

其次，“阜宁大糕”本身就属于地方特产，市场较小且在当地生产的商家极多，利润微薄，此类产品还月饼、粽子一样具有显著的应季性，仅在春节前短时间生产销售，过了春节就进入淡季，答辩人也仅仅在2019年春节前接受被告二的委托代为加工并销售了很少一部分“阜宁大糕”，获利不过千元，根本未对原告利益产生实质影响，原告主张十五万元的赔偿明显过高。

综上，答辩人认为被告二有权使用“阜宁大糕”地理标志集体商标，答辩人受被告二委托加工、并销售从被告二处合法取得的商品，并未侵犯原告的商标权，应驳回原告对答辩人全部诉讼请求。

被告二未作答辩。

被告三即未到庭应诉，也未提供答辩意见。

原告阜宁县粮食行业协会为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：1、（2019）盐阜证民内字第64号公证书一份，证明原告享有第8117749号“阜寜大糕”地理标志集体商标专有权，核定使用在第30类大糕（米糕）上，有效期自2011年3月21日至2020年3月20日；

2、（2019）盐阜证民内字第63号公证书一份，2017年10月“阜寜大糕”商标荣获“江苏十大人气地理标志品牌”，证明“阜寜大糕”有较高的商誉及知名度；

3、1993年02期《粮油食品科技》发表的《阜宁大糕》文章打印件一份，来源于中国知网期刊，证明“阜宁大糕”历史悠久，商誉斐然，1988年荣获商业部优质产品奖，同年获得中国首届食品博览会银质奖；

4、2017年5月26日江苏文明网发表的“阜宁大糕走进江苏发展大会”报道的截屏打印件；

5、2018年1月22日中国江苏网发表的“以后乘坐东航可以品尝到阜宁大糕了”报道的截屏打印件及阜宁日报刊登的该报道；

6、2018年2月12日中国社会科学网发表的“阜宁大糕年产值近十亿元带动全县2万粮食种植户”报道的截屏打印件；

7、2018年3月8日《阜宁日报》刊登的“阜宁大糕新春步步高”报道复印件各一份；

2-7意在证明“阜宁大糕”的市场销量大、销售渠道广。

对上述证据真实性被告一、二不表异议，但不认可证明目的。

8、（2019）宁秦证经内字第500号公证书及证据保全封存的侵权实物各一份，证明被告在同种商品上使用与原告注册商标相同或近似的标识，构成商标侵权，被控侵权产品上标注有被告一、二厂名厂址；

9、公证费发票一份，金额为1000元，证明原告为制止侵权行为产生的部分合理开支；

对上述证据真实性被告一、二表示认可，但不认可证明目的。

10、“阜宁大糕”地理标志集体商标使用管理规则一份，该规则明确了阜宁大糕字集体标志的使用条件，该规则要求该地理标志集体商标的经营者应当是阜宁县粮食协会的成员，被告一、二不属于阜宁县粮食行业协会的会员。

对证据10被告不予认可。

被告一为支持其诉讼主张，向本院提交如下证据：证据一、委托加工生产协议书两份，证明被告二与被告一于2018年12月10日签订委托加工生产协议书两份，被告二委托被告一加工“阜宁麻油大糕”、“阜宁大糕”，根据双方协议第二条约定，甲方即被告一严格按照双方确认的配方和工艺为被告二加工生产食品，食品质量符合国家食品卫生标准。

并约定产品的商标图案、表示设计图案和外包装设计图案由被告二提供给被告一，这些图案及其组合的知识产权权属属于被告二所有。

因此，该产品所谓的产地标识淮安也是由被告二所设计，与被告一无关。

被告一已经尽到了合理注意义务，不知道其所代为加工以及销售的产品可能侵犯他人的注册商标。

证据二、阜宁县益林镇鑫旺食品厂销货清单四份，微信转账记录一份，证明被告一代为加工产品的原料及部分售出的产品均是从被告二处取得。

因此，被告一所生产的阜宁大糕不论是生产工艺上还是原材料、质量上均是符合阜宁大糕的生产工艺，符合使用阜宁大糕地理标志商标的条件；

并且被告一所代为加工的产品均交付给了被告二，由其对外进行销售。

证据三、销售清单两份，一份是2019年1月4日，显示大糕加工费是650斤*0.6=390元，另一份是2018年12月1日，显示大糕加工费是820*0.6=492元。

证明被告一为被告二加工了如销售清单所显示的大糕，其中这两笔所产生的加工费是由被告二所委托加工的大糕进行抵货，因此被告一其对外销售的阜宁大糕以及阜宁麻油大糕具有合法来源。

原告对证据一真实性、关联性均认可，证据形式的合法性认可，但是证据内容的合法性不予认可。

但认为证据一恰恰证明被告一、二共同谋划了侵害原告的商标行为，被告一是明知道阜宁大糕四个字是商标并非普通名称，因此，在被告方明知是他人商标的情况下，而故意侵犯原告的商标权，主观恶意明显。

需要强调的是，被告二对阜宁大糕商标的使用权并未向原告进行申请，其更无权对外非阜宁地区的企业授权使用。

其授权被告一的行为，提供商标图案、标识设计图案、外包装设计图案已构成商标侵权。

对于证据二的真实性无法确认，并且销货清单上也并未标注产品的名称，与本案是否具有关联性无法确认。

证据二与证据一之间相互矛盾，证据一被告证明目的是被告二委托被告一进行加工生产，证据二证明目的是被告一委托被告二加工生产，因此不能证明其证明目的。

证据三无法确认与本案就有关联性。

被告二在诉讼中未举证。

综合上述证据及质证情况，本院确认下列事实：2011年3月21日，原告阜宁县粮食行业协会经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第8117749号“阜寜大糕”地理标志集体商标，核定使用商品（第30类）大糕（米糕），注册有效期至2021年3月20日止。

2017年10月，该商标在“我为家乡地标产品点赞”活动中，荣膺“江苏十大人气地理标志品牌”。

被告一系个人独资企业，成立于2013年1月29日，投资人戴付顺，注册资本500万元，经营范围为糕点生产等，住所地在淮安市××区××村。

被告二系个体户注册日期为2012年12月14日，经营者高培忠，经营范围是熟粉类糕点、销售、预包装食品销售等经营场所在阜宁县益林镇建新西路194号。

被告三系个体工商户，开业日期为2018年10月10日，经营者徐顺利，经营范围为食品销售、百货等。

南京隆兴知识产权事务所有限公司（以下简称隆兴公司）受阜宁县粮食行业协会的委托开展维权活动，隆兴公司于2019年1月29日来到江苏省南京市秦淮公证处（以下简称秦淮公证处）申请对其购物的过程进行证据保全。

2019年1月31日，秦淮公证处指派公证员邵某、公证员助理游艺与隆兴公司的委托代理人王飞来到淮安市××超市（淮安市××区××大道与××处××天地商业广场—××）。

在公证人员的面前，王飞以消费者的身份购买了1、标注有“鑫旺正宗阜宁特产阜宁大糕、阜宁县益林镇鑫旺食品厂、厂址:阜宁县益林镇建新西路194号(Y)”（净含量：280克）字样的糕二条；

2、标注有“鑫旺正宗阜宁特产阜宁麻油大糕、委托商：阜宁县益林镇鑫旺食品厂厂址:阜宁县益林镇建新西路194号(Y)生产商淮安市淮安区富士香食品厂厂址:淮安市××区××村”（180克）字样的糕两条及其他物品，并刷卡支付了购物款（糕的价格共计人民币贰拾叁元），取得盖有“淮安区吉万隆超市经营部发票专用章”发票一张，购物小票、POS单各一张。

2019年2月2日，秦淮公证处作出（2019）宁秦证经内字第487号公证书，对上述证据保全过程予以记载。

庭审中，本院在确认（2019）宁秦证经内字第500号公证书所附封存实物封存完好的情况下进行拆封，内有“阜宁大糕”“阜宁麻油大糕”各一条，其外观与上述公证书描述及所附相应照片一致。

被告一根据被告二委托，由被告二提供部分原料、包装，由其组织生产涉案侵权产品；

由于被告二未及时支付加工款，其中一部分产品抵账，该产品被其销售给被告三。

本案的争议焦点为：1.涉案被控侵权商品的生产是否侵害原告第8117749号商标权；

2.被告二销售的被控侵权商品是否具有合法来源；

3.如三被告的行为构成侵权，则应当如何承担民事责任以及赔偿金额如何确定。

本院认为，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属于侵犯注册商标专用权。

本案中，原告系第8117749号地理标志集体商标权人，且该商标在有效期内，原告享有的注册商标专用权应受法律保护。

涉案两条被控侵权商品与第8117749号商标核定使用的大糕是相同商品，被控侵权商品上突出使用了“阜宁大糕”标识，该标识与第8117749号商标相比，两者在读音与含义上完全相同，仅字体上构成一定差异，易使相关公众对商品的来源产生误认，被控侵权商品外包装上虽以较小的字体标注了“鑫旺”字样和被告一、二的企业名称、地址，但仍不足以完全消除该混淆，应当认定构成商标近似侵权。

地理标志，是指标示某商品来源于某地区，该商品的特定质量、信誉或者其他特征，主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志。

涉案第8117749号“阜寜大糕”商标系地理标志集体商标，其具有较强的标示商品来源作用。

同时需要说明的是，“阜宁麻油大糕”，虽然与注册商标相比，多了“麻油”二字，但普通消费者更关注的是商品的来源而不是商品的配料，因为大糕一般都是以麻油而不是豆油、菜籽油或其他什么油作为配料，多出的”麻油”二字不足以让消费者将被控商品与阜宁大糕区分开来。

被告一虽然是阜宁企业，但是”阜宁大糕”是地理标志集体商标，有其管理规则，对于生产工艺、配方、原料具有特殊规定，同时该规则要求该地理标志集体商标的经营者应当是阜宁县粮食协会的成员，而被告二不是该协会成员，其无权授权他人生产“阜宁大糕”，其委托生产和销售行为构成商标侵权。

被告一作为多年的糕点生产商，其经营地点与阜宁接近，作为同行应该知道阜宁大糕在本地的知名度，在此情况下仍然接受被告二委托生产“阜宁大糕”“阜宁麻油大糕”，因此，被告一主张其生产销售行为具有合法来源本院不予支持。

被告三并未审查被告二是否经授权使用第8117749号商标，其作为较大超市未尽到合理注意义务，故被告三在其经营场所销售了侵犯原告第8117749号商标的商品，构成商标侵权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于两被告应如何承担赔偿责任。

因被告二作为阜宁当地企业，在自身不是粮食协会成员、无资格使用”阜宁大糕”商标情况下，委托被告一加工生产并自身销售侵权产品，构成商标侵权。

被告一作为同行，距离阜宁很近的地域内，知道或应该知道“阜宁大糕”的知名度，在被告二未提供经授权的情况下接受委托生产，构成共同侵权，应对赔偿责任承担连带责任。

因原告未提供证据证明其因侵权行为所受到的具体损失，亦未提供两被告侵权获利方面的证据，且原告庭审中明确主张适用法定赔偿，本院综合考虑原告注册商标的知名度、三被告的主观故意、经营规模、经营时间、侵权行为的性质以及原告为制止侵权行为所支出的合理费用等因素酌情确定三被告的赔偿数额。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条第一款、第三款、第六十四条第二款，《最高人民法院》第十六条第二款，中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告淮安市淮安区富士香食品厂、阜宁县益林镇鑫旺食品厂于本判决生效之日起立即停止生产(含委托生产)、销售侵害原告阜宁县粮食行业协会第8117749号“阜寜大糕”注册商标专用权的商品；

二、被告淮安市淮安区富士香食品厂、阜宁县益林镇鑫旺食品厂于本判决生效之日起十日内赔偿原告阜宁县粮食行业协会经济损失及为制止侵权行为支出的合理费用合计45000元;三、被告淮安区苏淮吉万隆超市经营部于本判决生效之日起立即停销售侵害原告阜宁县粮食行业协会第8117749号“阜寜大糕”注册商标专用权的商品；

四、被告淮安区苏淮吉万隆超市经营部对前述第二项中的8000元承担连带赔偿责任;五、驳回原告阜宁县粮食行业协会的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3300元，由被告淮安市淮安区富士香食品厂、阜宁县益林镇鑫旺食品厂各负担1500元，由淮安区苏淮吉万隆超市经营部负担300元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人人数提交副本，上诉于江苏省高级人民法院。

同时应依据《诉讼费用交纳办法》的规定，向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费。

江苏省高级人民法院开户行：中国农业银行南京山西路支行；

帐号：10×××75。

审　判　长　　孙晓明人民陪审员　　张　勇人民陪审员　　魏　枫二〇二〇年九月十八日书　记　员　　杨　晞附主要法律条文及相关司法解释：1、《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。

2、《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款:侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

3、《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款:销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

4、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款：人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

5、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

6、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。