安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖民终749号 上诉人（一审原告）：安徽江南富桥足浴有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区振兴路与井岗路交口蜀山里27幢商206室。

法定代表人：徐文荣，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王凯，安徽云旗律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：富侨（重庆）控股有限公司，住所地重庆市九龙坡区袁家岗兴隆湾141附7-5号。

法定代表人：胡芝容，该公司董事长。

委托诉讼代理人：蒋珊珊，北京京师（合肥）律师事务所律师。

上诉人安徽江南富桥足浴有限公司（以下简称江南富桥公司）因与被上诉人富侨（重庆）控股有限公司（以下简称富侨公司）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2020）皖01民初238号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

江南富桥公司上诉请求：撤销一审判决关于“停止在其公司名称处使用‘富桥’字样”“安徽江南富桥足浴有限公司于本判决生效之日起十日内，赔偿原告富侨（重庆）控股有限公司经济损失及合理支出50000元”部分，依法改判或发回重审；

本案诉讼费用由富侨公司承担。

事实与理由：一、江南富桥公司对“富桥”的使用不构成侵权。

其所使用的“江南富桥”主体部分为圆形，“江南”“富桥”四字分成两行分布于圆形中，与涉案三商标均存在差异，不会导致消费者误认。

二、江南富桥公司对“富桥”的使用主观上无过错，不应当承担赔偿责任。

1．江南富桥公司名称是成立时委托相关服务公司注册，从服务公司提供的名称中选择的，其没有侵权故意。

2．江南富桥公司在得知可能涉及商标侵权纠纷时，已于第一时间拆除了经营场所的店招，停止使用了“富桥”字样，一审判决中仍判令其停止侵权行为，不符合客观事实。

三、一审判决确定的判赔数额不当。

1．江南富桥公司一审提交的微信聊天截图复印件可以证明其使用“富桥”字样时间短，但一审法院却未予采信。

2．富侨公司提供的连锁加盟合同书涉及的商家均为市区规模在1000平方米以上的经营者，与江南富桥公司经营规模较小的情况不同，且其商标许可使用费因商家所在城市和经营规模而有差异。

3．一审的判赔数额包含了富侨公司为制止侵权行为所支付的合理开支，但富侨公司没有提供相应的单据证明。

富侨公司答辩称：富侨公司的涉案商标均在有效期内，受法律保护。

江南富桥公司未经授权，在其经营场所使用“江南富桥足道”“富桥足浴”标识，明显起到识别服务来源的作用，属于商标性使用。

其所使用的“富桥”字样，系其标识中最具识别度的主要部分，以消费者的辨识能力，结合富侨公司“富桥”商标的较高知名度，容易引起消费者误判。

另江南富桥公司经营范围包括按摩、足浴服务，与涉案商标核定使用范围属类似服务，江南富桥公司在其经营场所使用的“江南富桥足道”“富桥足浴”标识与涉案注册商标构成近似，其将“富桥”文字作为企业字号使用，亦容易使公众产生误认，均属侵犯涉案注册商标权的行为，理应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

请求驳回上诉，维持原判。

富侨公司向一审法院起诉请求：1．判令江南富桥公司停止侵害富侨公司第1967348号“富侨及图”、第5054170号“富侨足道”、第4010037号“富桥”注册商标权的行为，拆除店内带有“富桥”“富桥足道”等相同或近似标识的店招、门头，并禁止在提供服务或对外宣传时使用上述商标标识及名称；

2．判令江南富桥公司变更企业名称，新的企业名称中不得含有“富桥”字样；

3．判令江南富桥公司承担富侨公司经济损失15万元；

4．江南富桥公司承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：涉案第1967348号商标由重庆富侨保健服务有限公司于2002年11月7日经核准注册，核定服务项目为第42类：按摩，按摩（医疗），保健、公共保健浴室，公共卫生浴，理疗，疗养院，美容院，蒸气浴室（商品截止）。

2012年8月27日，富侨（重庆）控股有限公司受让该商标。

该商标注册有效期现续展至2022年11月6日。

2019年1月13日，重庆辰希健康管理有限公司受让该商标。

涉案第5054170号商标由重庆富侨保健服务有限公司于2009年11月14日经核准注册，核定服务项目为第44类：按摩（医疗），保健，医疗辅助，理疗，私人疗养院等。

2012年8月27日，富侨（重庆）控股有限公司受让成为商标权人。

该商标注册有效期现续展至2029年11月13日。

涉案第4010037号商标由富侨（重庆）控股有限公司于2007年1月28日经核准注册，核定服务项目为第44类：按摩（医疗），医院，保健，医疗辅助，理疗，疗养院等。

该商标注册有效期现续展至2027年1月27日。

2019年1月13日，重庆辰希健康管理有限公司受让该商标。

重庆辰希健康管理有限公司出具“富侨”商标使用与维权授权协议，授权内容为：1．其授权富侨（重庆）控股有限公司使用第1967348号“富侨及图”商标、第4010038号“富乔”商标、第4010036号“FUQIAO”商标、第4010037号“富桥”商标，并同意富侨（重庆）控股有限公司以自己的名义在与江南富桥公司知识产权侵权案件中，以自己的名义提起诉讼、搜集证据并参与诉讼程序，维护我方知识产权权利，我方不再就侵权行为主张权利。

2．授权期限为自2019年1月13日至案件二审终结。

3．授权区域中国大陆地区。

前述商标经过富侨公司使用及宣传，在相关市场上享有较高的知名度和美誉度。

2014年9月4日，《国家工商总局商标局关于认定“富侨及图”商标为驰名商标的批复》认定，富侨公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第42类按摩、保健服务上的“富侨及图”注册商标为驰名商标。

安徽省六安市江淮公证处（2019）皖六江公证字第13864号公证书记载：2019年11月14日16时27分左右，该公证处工作人员与申请人委派的取证人员来到位于安徽省合肥市蜀山区振兴路与井岗路交口蜀山里27栋一处悬挂有“江南富桥足道”字样广告标识的店铺前。

公证人员进入位于该店铺二楼的经营场所，并以普通消费者的身份购买了预定消费并通过手机微信支付了128元，该店铺工作人员出具增值税普通发票一张（发票上加盖有“安徽江南富桥足浴有限公司”字样印章）。

公证人员使用自持手机对前述店铺的内外部现状进行了拍照，同时公证人员使用手机连接“4G”移动网络，通过手机定位功能对店铺所在位置进行定位并对定位获取的信息进行了截屏。

现场照片（截屏图片）十二张作为附件。

该公证书所附照片显示，江南富桥公司的门头招牌、迎宾台、价目表上使用了“江南富桥足道”字样，室内背景墙使用了“富桥足浴”字样。

江南富桥公司成立于2019年1月17日，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围为足浴、按摩、美容、住宿、餐饮、棋牌服务等。

一审法院认为：富侨公司在本案中请求保护第1967348号、第5054170号、第4010037号三件商标，其系第5054170号商标权利人和第4010037号、第1967348号商标使用权人，对案涉商标享有的相关权利合法、有效，有权提起本案诉讼，且上述商标均在保护期内，应受法律保护。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，或未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的行为，均属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，江南富桥公司使用“江南富桥足道”“富桥足浴”标识，明显起到识别服务来源的作用，属于商标性使用。

江南富桥公司的经营范围包括按摩、足浴服务，与涉案商标核定使用范围属类似服务。

关于江南富桥公司使用的“江南富桥足道”“富桥足浴”与案涉“富桥”“富侨足道”商标是否构成相同或近似，对此认为，判断被诉侵权标识与请求保护的注册商标是否近似，应当在考虑和对比文字的字形、读音和含义等基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断。

“富桥”系臆造词具有显著性，而“江南”为公共词汇，不具有显著性。

以普通消费者的一般注意力和辨识习惯，结合“富桥”商标的较高知名度，“富桥”系被诉侵权标识中最具识别度的主要部分，该部分与涉案商标在字形、读音上相同，因此，应当认定江南富桥公司使用的“江南富桥足道”“富桥足浴”标识与涉案“富桥”“富侨及图”“富侨足道”注册商标构成近似。

另外，江南富桥公司将与富侨公司注册商标相同或者相近似的“富桥”文字作为企业字号在相同服务上突出使用，容易使相关公众产生误认，因此，江南富桥公司的上述使用行为容易使得相关公众对服务来源产生混淆和误认，属于侵犯涉案注册商标专用权的行为，江南富桥公司应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿损失数额，因富侨公司未举证证明其因江南富桥公司行为所遭受的实际损失或者江南富桥公司的侵权获益，故综合考虑涉案商标的知名度、经营时间、规模及为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，参考富侨公司就涉案商标许可他人使用的相关许可使用费，酌情确定赔偿额为50000元。

综上，该院依照《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第五十七条第（二）项、第（七）项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条、第二百五十三条的规定，判决：一、江南富桥公司于判决生效之日起立即停止对第1967348号、第5054170号、第4010037号注册商标专用权的侵犯，即停止在其公司名称、经营场所的店招等处使用“富桥”字样；

二、江南富桥公司于判决生效之日起十日内，赔偿富侨公司经济损失及合理支出50000元；

三、驳回富侨公司的其他诉讼请求。

案件受理费3300元，由江南富桥公司负担3000元，富侨公司负担300元。

二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

江南富桥公司向本院提交了三组证据。

第一组证据为江南富桥公司特种行业许可证，证明该许可证下发时间为2019年8月20日，其从事经营的时间短。

第二组证据为“良子”商标授权书以及旅馆业变更项目审批表，证明2019年10月16日之前其在门头上未使用过“富桥”标识，“富桥”标识使用时间短，且“良子”授权使用费五年为10万元，每年仅2万元。

第三组证据为广告公司情况说明，证明江南富桥公司于2019年11月10日才在门头上安装“富桥”标识，于2020年3月21日拆除。

富侨公司质证认为：第一组证据特种行业许可证针对的是住宿行业，并非本案足浴服务。

江南富桥公司注册时间是2019年1月17日，从那时起其就可以开展足浴服务，与特种行业许可证下发时间无关。

第二组证据商标授权书、旅馆业变更项目审批表上的所记载的经营地址均为肥西县桃花镇，与江南富桥公司的经营地址不一致，达不到其证明目的。

第三组证据情况说明的真实性、合法性关联性富侨公司均不予认可，该证据也达不到其证明目的。

富侨公司二审未提交新证据。

本院经审查认为，江南富桥公司所举第一组证据中特许行业许可证所涉被许可的行业为住宿，不能证明本案所涉足浴服务经营时间，故对该证据不予采信。

第二组商标证据中商标授权书内容为授权王登成在其开设的“良子”健身连锁店字号中使用“良子”，旅馆业变更项目审批表内容为合肥都市旺角商务宾馆法人代表由王登成变更为徐文荣，以上内容均与江南富桥公司无关，不能达到其所称2019年10月16日前未在门头上使用“富桥”标识的证明目的。

第三组证据情况说明无合同等佐证，其真实性不能确定，对此不予采信。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，综合双方当事人举证质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、江南富桥公司是否侵犯了富侨公司涉案注册商标权；

二、如构成侵权，一审判决判令江南富桥公司停止侵权及确定的赔偿数额是否适当。

关于争议焦点一。

根据涉案公证书所载图片显示，江南富桥公司在门头招牌、迎宾台、价目表处使用“富桥”文字及标有“江南富桥”的圆形标识，相应标识突出醒目，明显起到识别服务来源的作用，属于商标性使用。

该“江南富桥”圆形标识中“江南”相较于“富桥”二字，属于固定词组，显著性较低，“富桥”二字的文字及读音构成该标识的核心内容。

上述“富桥”文字及“江南富桥”圆形标识中“富桥”字样与涉案第4010037号“富桥”商标虽然存在文字排列方向差异，但“富桥”二字完全相同；

与涉案第1967348号、涉案第5054170号商标中“富侨”读音相同，文字仅一字之差，且“桥”和“侨”仅存在偏旁部首的区别，故江南富桥公司所使用的“富桥”文字及“江南富桥”圆形标识均与富侨公司涉案第1967348号、第5054170号、第4010037号商标构成近似。

江南富桥公司与富侨公司同为足浴行业经营者，其在公司名称、店招等多处使用与富侨公司注册商标近似的标识，容易使相关公众误认为该公司系富侨公司经营或与富侨公司存在特定联系，造成混淆，侵害了富侨公司的注册商标专用权。

关于争议焦点二。

江南富桥公司侵犯了富侨公司注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失等责任。

江南富桥公司虽主张其已主动改造门头，但其一审提交的图片显示其大门仍留有“富桥”字样，一审判决其停止侵权并无不当。

关于赔偿数额，商标侵权的认定不以行为人主观过错为要件，故对江南富桥公司关于其主观上无侵权故意不应承担责任的主张不予采信。

本案中，富侨公司虽未提供公证费、律师费等维权支出费用付款单据，但富侨公司申请的证据保全公证行为确已发生，其委托的律师作为委托诉讼代理人亦参加诉讼履行了代理职责，故一审法院在确定赔偿数额时对公证费用、律师费用等维权费用酌情予以考虑并无不当。

江南富桥公司主张其侵权行为持续时间极短，但未能提供充分证据予以证明，故对其主张不予采信。

依据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯注册商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

本案中，江南富桥公司侵权获利及富侨公司因被侵权所受到的实际损失均无法确定，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、经营时间、规模及富侨公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，参考富侨公司就涉案商标许可他人使用的相关许可使用费，酌情确定赔偿额为50000元，系在合理范围内行使自由裁量权，确定的赔偿数额不属于畸高，江南富桥公司的关于赔偿数额的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，江南富桥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由安徽江南富桥足浴有限公司负担。

本判决为终审判决。