江苏省徐州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）苏03刑初64号公诉机关江苏省徐州市人民检察院。

被告人徐朋新，男，1980年9月27日出生，汉族，大学文化，户籍所在地广东省翁源县，住所地广东省佛山市南海区。

被告人徐朋新曾因犯危险驾驶罪，于2019年3月13日被广东省翁源县人民法院判处拘役二个月，缓刑三个月，并处罚金人民币三千元。

被告人徐朋新因涉嫌非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，于2019年7月17日被徐州市公安局贾汪分局刑事拘留，同年7月24日被该分局取保候审，同年11月29日被徐州市贾汪区人民检察院决定取保候审，当日由该分局执行取保候审；

2020年8月29日，经本院决定由该分局执行逮捕。

辩护人颜世军，江苏世君律师事务所律师。

辩护人李秀丽，江苏茂通律师事务所律师。

江苏省徐州市人民检察院以徐检四部刑诉〔2020〕21号起诉书，指控被告人徐朋新犯非法制造注册商标标识罪，于2020年6月9日向本院提起公诉。

本院受理后，依法组成合议庭，于2020年7月3日公开开庭审理了本案。

江苏省徐州市人民检察院指派检察员孟蝶、检察官助理吴启航出庭支持公诉，被告人徐朋新及其辩护人颜世军、李秀丽到庭参加诉讼。

现已审理终结。

公诉机关指控：2019年2月，被告人徐朋新与刘某(另案处理)通过微信取得联系，在明知刘某没有“泉立方”注册商标授权的情况下，分别于同年4月、5月分两次为刘某非法制造带有“泉立方”注册商标标识的洗衣片、色母片的包装箱、包装盒、说明书等共计122316件，非法经营数额人民币121120元。

2019年7月16日，被告人徐朋新被公安机关抓获归案，到案后被告人自愿如实供述自己的罪行。

公诉机关认为，被告人徐朋新伪造他人注册商标标识，情节特别严重，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十五条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法制造注册商标标识罪追究其刑事责任。

被告人徐朋新在缓刑考验期内犯新罪，根据《中华人民共和国刑法》第七十七条的规定，应当撤销缓刑，数罪并罚。

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定，提起公诉。

公诉机关提起公诉的同时向本院发出量刑建议书，建议判处被告人徐朋新三年有期徒刑，并处罚金人民币八万元。

针对以上指控，公诉机关提供了以下证据：1、公安机关依法扣押的色母片、洗衣片等物证；

2、“泉立方”商标注册证、商标权利人出具的鉴定证明等书证；

3、证某甲、聂某甲等人的证言；

4、被告人徐朋新的供述与辩解；

5、电子数据检查笔录等。

被告人徐朋新当庭对指控的事实无异议。

被告人徐朋新的辩护人颜世军辩护称，公安机关对被告人徐朋新于2019年7月17日立案，在立案之前，公安机关2019年7月16日的笔录应该是询问笔录，而不是讯问笔录，对其合法性有异议。

辩护人颜世军提交徐朋新母亲黄桂学的诊断证明书及徐朋新居住社区居委会证明各一份，以证明被告人徐朋新母亲年迈多病，需要照顾；

徐朋新妻子无工作，家庭生活困难；

请合议庭在量刑时酌定考虑被告人徐朋新的家庭情况。

辩护人颜世军同时认为，被告人徐朋新在公安机关立案前，公安机关尚未掌握其犯罪事实，在对其进行一般性排查询问时，能主动如实陈述自己的犯罪事实，构成自首，具备法定从轻、减轻处罚情节；

且徐朋新自愿认罪认罚，在公安机关侦查阶段即按非法经营数额退还121120元，依法可从宽、从轻处罚，且依据最高人民检察院（1998）高检研发第16号复函及参照既判案例，依法可以对徐朋新适用缓刑。

被告人徐朋新的辩护人李秀丽辩护称，被告人徐朋新具有自首情节、主动退赃、认罪悔罪，适用缓刑不致再危害社会，可以从轻处罚，对其适用缓刑。

本院经审理查明：2019年2月，被告人徐朋新与刘某(另案处理)通过微信取得联系，在明知刘某没有“泉立方”注册商标授权的情况下，分别于同年4月、5月分两次为刘某非法制造带有“泉立方”注册商标标识的洗衣片、色母片的包装箱、包装盒、说明书等共计12万余件，非法经营数额人民币121120元。

被告人徐朋新在上述行为中非法获利人民币2万余元。

2019年7月16日，被告人徐朋新被公安机关抓获到案后自愿如实供述自己的罪行。

被告人徐朋新曾因涉嫌犯危险驾驶罪，于2019年2月10日被刑事拘留，同月14日被广东省翁源县公安局取保候审，于2019年3月13日被广东省翁源县人民法院以犯危险驾驶罪判处拘役二个月，缓刑三个月，并处罚金人民币三千元。

被告人徐朋新对上述犯罪事实供认不讳。

认定上述事实，有经法庭查证属实的下列证据证实：1、户籍证明、广东省翁源县人民法院刑事判决书；

2、被告人徐朋新供述，证人刘某、杨某的证言，洗衣片、色母片的包装盒、包装箱、说明书等物证，微信聊天记录、快递单等书证；

3、真、伪包装盒、包装箱、说明书等物证以及注册商标证、授权书、权利方关于真伪包装盒、包装箱、说明书出具的证明等；

4、徐朋新与聂某乙等人的微信聊天记录、转账记录，证某乙、聂某乙等人的证言；

5、电子数据、检查笔录；

6、证人李某的证言、立案决定书、发破案经过、到案经过等文书。

本院认为：被告人徐朋新非法制造、销售非法制造的注册商标标识共计12万余件，非法经营数额人民币121120元，情节特别严重，其行为已构成非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。

关于徐朋新的辩护人辩护称，被告人徐朋新构成自首问题。

经查，2019年6月刘某涉嫌犯罪案发，公安机关通过被告人徐朋新与刘某的微信记录、快递单据等证据，业已掌握被告人徐朋新的基本犯罪事实，进而赴广东省广州市将被告人徐朋新抓获，其系经抓获到案。

被告人徐朋新到案后，虽能如实陈述其犯罪事实，但因其不属于主动投案，尚不构成自首。

辩护人提出的该项辩护理由不能成立，本院不予采纳。

关于徐朋新的辩护人辩护称，被告人徐朋新母亲年迈多病，需要照顾；

徐朋新妻子无工作，家庭生活困难；

在量刑时酌定考虑被告人徐朋新的家庭情况等问题。

因该情形并不是法定的量刑情形，本院不予采纳。

关于徐朋新的辩护人辩护称，被告人徐朋新如实陈述自己的犯罪事实、主动退赃、认罪悔罪，适用缓刑不致再危害社会，可以从轻处罚，对其适用缓刑问题。

因被告人徐朋新归案后如实向公安机关供述自己的犯罪事实，认罪态度好，有悔罪表现等。

故辩护人提出的上述辩护理由成立，可酌情对被告人徐朋新从轻处罚。

但因被告人徐朋新系在缓刑考验期内犯新罪，对其不宜再适用缓刑。

《中华人民共和国刑法》第二百一十五条规定，销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；

情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项规定，销售伪造、擅自制造他人注册商标标识数量在二万件以上，或者非法经营数额在五万元以上，或者违法所得在三万元以上的，属于情节严重；

该条第二款第（一）项规定，销售伪造、擅自制造他人注册商标标识数量在十万件以上，或者非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得在十五万元以上的，属于情节特别严重。

本案，被告人徐朋新非法制造、销售非法制造的注册商标标识共计12万余件，属于情节特别严重，应在三年以上七年以下有期徒刑幅度内量刑。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条规定，对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定。

综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十五条、第五十二条、第五十三条、第七十七条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：一、撤销广东省翁源县人民法院（2019）粤0229刑初63号刑事判决书中对被告人徐朋新犯危险驾驶罪判处拘役二个月，缓刑三个月，并处罚金人民币三千元的缓刑部分；

被告人徐朋新犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八万元；

二罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币八万三千元（其中罚金三千元由广东省翁源县人民法院执行；

罚金八万元已由公安机关扣押，于本判决生效之日起十日内上缴；

刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日：即2019年2月10日至14日折抵刑期五日，2019年7月16日至24日折抵刑期九日，刑期自2020年8月29日起至2023年8月14日止）。

二、被告人徐朋新的违法所得人民币二万元予以追缴，上缴国库（违法所得已由公安机关扣押，于本判决生效之日起十日内上缴）。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省高级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。