浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民终656号上诉人（原审被告）：绍兴苏宁易购商贸有限公司，住所地浙江省绍兴滨海新城繁荣路****房。

法定代表人：郁义龙。

委托诉讼代理人：丁莹，女。

委托诉讼代理人：郭晨辉，男。

被上诉人（原审原告）：深圳市觅客科技有限公司，，住所地广东省深圳市龙华区龙华街道三联社区中执**301-315法定代表人：陈展来，总经理。

委托诉讼代理人：李音，浙江亿维律师事务所律师。

上诉人绍兴苏宁易购商贸有限公司（以下简称绍兴苏宁公司）因与被上诉人深圳市觅客科技有限公司（以下简称觅客公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2019）浙02民初1005号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

绍兴苏宁公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回觅客公司的全部诉讼请求，并由觅客公司承担一、二审诉讼费用。

事实和理由：1.一审判决认定事实错误。

涉案（2019）浙杭网证内字第7612号公证书（以下简称涉案公证书）所附网页截图显示的被诉侵权产品全部评价176次，涉及的是2019年4月至同年7月该产品在苏宁易购网站的全部销量和评价，包括苏宁易购电商平台上所有商家的销售数据，而非仅为绍兴苏宁公司一家的销量。

2.其提交的证据可以证实被诉侵权产品具有合法来源，依法不应承担赔偿责任。

觅客公司辩称：涉案公证书所附网页截图显示的被诉侵权产品的评价即指向绍兴苏宁公司；

绍兴苏宁公司销售的被诉侵权产品与该公司为证明该件产品具有合法来源提供的发票和销货清单不具有对应性，且被诉侵权产品系三无产品，作为知名电商的绍兴苏宁公司未尽到合理审查义务，被诉侵权产品不具有合法来源。

绍兴苏宁公司的上诉请求应予驳回。

觅客公司向一审法院起诉，请求判令绍兴苏宁公司：1.立即停止销售、许诺销售侵犯觅客公司ＺＬ20163062××××.5号外观设计专利权产品的行为，并销毁库存侵权产品；

2.赔偿觅客公司经济损失10万元（包括调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）。

一审法院认定事实：觅客公司于2016年12月16日向国家知识产权局申请名称为“风扇（Ｎ9-ＦＡＮ）”的外观设计专利，2017年6月9日公告授权，专利号为ＺＬ20163062××××.5，该专利目前合法有效。

专利权证书载明最能表明设计要点的图片或照片为组合使用状态参考图2。

国家知识产权局于2017年8月25日出具外观设计专利权评价报告，初步结论为未发现涉案外观设计专利存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2019年7月，申请人浙江亿维律师事务所委托代理人陈华向浙江省杭州市杭州互联网公证处申请证据保全公证，该公证处为此出具了涉案公证书。

该公证书记载，同年7月17日，该公证处公证员及工作人员，与陈华在公证处的办公室对在浙江省杭州市上城区清泰街雪峰大厦接收运单号为3505801201621的韵达快递进行拆包，包裹内有手持小风扇一件，公证员使用公证处封条对该包裹进行重新封装，封装后的物品交由陈华保管。

公证员使用公证处拍照设备对上述包裹所装的商品、该包裹在拆封前后的状况、使用公证处封条封存物品的现状进行拍照。

封装完毕后，公证处公证员及工作人员在公证处办公室，监督陈华使用公证处电脑和网络环境，登录苏宁易购网站，进入会员名为“益多苏宁自营旗舰店”的网店页面，点击“经营证照”，显示“绍兴苏宁易购商贸有限公司”相关页面，点击“苏宁易购”，进入“我的订单”，使用手机扫码登录相应页面，查看物流，返回“苏宁易购”点击商品链接“益多YD-003迷你小风扇办公室静音小电风扇便携式户外手持风扇机型号：YD-003粉色”，点击“发票详情”“查看发票”“确认收货”“待评价”等页面并截屏相关页面。

网页显示涉案产品售价39元，全部评价176次，持续时间从2019年4月至同年7月。

另查明，在苏宁易购平台上，会员名为“益多苏宁自营旗舰店”的网店系绍兴苏宁公司经营，该公司曾向杭州苏宁公司采购过1台“家用通风电器*益多YD-003迷你小风扇办公室静音小电风扇”产品用于网店销售。

再查明，觅客公司为本案诉讼支付了一定的维权合理费用。

一审法院认为，觅客公司依法享有专利号为ＺＬ20163062××××.5、名称为“风扇（Ｎ9-ＦＡＮ）”的外观设计专利权，该专利权合法有效，应受法律保护。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

判断被诉侵权设计与所保护的外观设计是否相同或近似，需对整体视觉效果进行综合判断，以一般消费者的知识水平和认知能力进行观察。

在审理过程中，该院组织双方对被诉侵权设计与觅客公司涉案专利进行庭审比对，觅客公司认为被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上基本相同，仅在扇叶片数量、按钮和底座形状设计上存在细微差别，两者属于近似设计；

绍兴苏宁公司则认为两者差距巨大，不构成近似。

该院认为，被诉侵权产品与涉案专利产品均为手持风扇，属于同类产品。

将被诉侵权设计与涉案专利进行比对，两者的设计均包括风扇机体、手柄和底座三个部分，两者各部分在长宽高比例、形状、各部件的空间位置关系等方面均基本一致。

两者的差别主要在于：1.涉案专利的扇叶片数量为4个，被诉侵权设计的扇叶片数量为6个；

2.涉案专利的开关按钮为圆形，被诉侵权设计的开关按钮为圆形略带凹陷；

3.涉案专利的底座为圆柱体，被诉侵权设计的底座侧面略有倾斜。

前述几个方面的差别都比较细微，以一般消费者的知识水平和认知能力来看，被诉侵权设计与涉案专利在整体视觉效果上无实质性差异，应当认定两者近似，被诉侵权设计落入涉案外观设计专利权的保护范围。

综上所述，绍兴苏宁公司未经专利权人许可，在苏宁易购网站上展示、销售被诉侵权产品，其行为构成专利法上的许诺销售、销售，侵害了觅客公司的专利权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

觅客公司要求绍兴苏宁公司立即停止销售、许诺销售侵害觅客公司涉案外观设计专利权的产品的诉讼请求，合理合法，该院予以支持。

关于赔偿金额，因绍兴苏宁公司已对其销售的1件侵权产品提供了合法来源，故对其销售该件侵权产品的侵权行为依法不承担赔偿责任。

对绍兴苏宁公司销售的其他侵权产品行为，因觅客公司未提供其因被侵权所受到的损失或绍兴苏宁公司因侵权所获得的利益的确切依据，该院根据觅客公司选择适用法定赔偿，综合考虑本案专利权的类别、绍兴苏宁公司侵权行为的性质和情节、觅客公司为制止侵权支出的合理费用等因素，酌定赔偿数额为2万元。

对觅客公司要求销毁侵权库存产品等诉请，因觅客公司未提供相应的证据佐证，故不予支持。

绍兴苏宁公司关于其销售的产品具有合法来源的抗辩，部分有理，该院予以部分支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，于2020年5月9日判决：一、绍兴苏宁公司立即停止许诺销售、销售侵害觅客公司享有的专利号为ＺＬ20163062××××.5、名称为“风扇（Ｎ9-ＦＡＮ）”的外观设计专利权产品的行为；

二、绍兴苏宁公司于判决生效后十日内赔偿觅客公司经济损失2万元（包括觅客公司为制止侵权行为所支付的合理开支）；

三、驳回觅客公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费2300元，由觅客公司负担920元，绍兴苏宁公司负担1380元。

二审中，绍兴苏宁公司向本院提交了以下证据：1.湖北省武汉市东西湖公证处（2020）鄂东内证字第40号公证书；

2.发票；

3.国家企业信用信息公示系统中的永康市金姆电器有限公司（以下简称金姆公司）信息，拟共同证明涉案“益多苏宁自营旗舰店”的经营主体并非绍兴苏宁公司，而系苏宁集团，苏宁易购平台上销售的商品由距离用户订单收货地最近的属地子公司或关联公司向消费者开票，这与绍兴苏宁公司的会员章程公示内容一致，觅客公司在武汉购买与本案被诉侵权产品相同的YD-003迷你小风扇，由服务范围覆盖收货地址的鄂州苏宁公司开具发票，这些事实印证涉案公证书中网页显示的被诉侵权产品全部评价涉及的是该产品在苏宁易购网站的全部销量和评价，而非仅为绍兴苏宁公司一家的销量。

觅客公司经质证，称证据1、2的真实性、合法性交由法院核实，对关联性存疑，认为（2020）鄂东内证字第40号公证书取证时间晚于本案公证取证时间，网页信息容易修改，该公证书所涉商品链接与本案公证书所涉商品链接不同，故与本案无关联性，亦无法证明待证事实；

对证据3的真实性、合法性予以认可，但与本案无关，亦无法证明待证事实。

本院经审查，绍兴苏宁公司提交的上述证据具有真实性、合法性，亦与本案有一定关联，结合其一审提交的证据，可以证实涉案“益多苏宁自营旗舰店”由苏宁集团开办和经营，绍兴苏宁公司系该旗舰店所展示的诸多下级经营主体之一，对该事实本院予以认定，至于能否证明涉案公证书中网页显示的被诉侵权产品全部评价涉及的是该产品在苏宁易购网站的全部销量和评价，将在后文予以评述。

一审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。

二审中，绍兴苏宁公司和觅客公司对被诉侵权设计已落入涉案专利权的保护范围均未提出异议，本院经审查对此予以确认。

根据绍兴苏宁公司的上诉请求和理由，以及觅客公司的答辩意见，本案二审争议焦点为：涉案公证书所附网页截图显示的被诉侵权产品全部评价是否为绍兴苏宁公司销售该产品的评价，以及被诉侵权产品是否均具有合法来源。

涉案公证书所附网页截图显示“益多苏宁自营旗舰店”销售被诉侵权产品的全部评价为176次，持续时间从2019年4月至同年7月。

绍兴苏宁公司、觅客公司提供的证据难以证实该176次评价中具体有多少指向绍兴苏宁公司销售的被诉侵权产品。

作为大型网购平台的经营者，绍兴苏宁公司有能力提供具体数据以区分相关产品的具体销售主体，而权利人对此无法区分。

绍兴苏宁公司虽主张其中仅有一件系其销售，其余系由苏宁其他门店销售，但未提供证据予以支持，应承担举证不能的不利后果。

绍兴苏宁公司提交的证据仅可证实其中一件被诉侵权产品具有合法来源，而不足以证明涉案被诉侵权产品与此具有对应关系而具有合法来源，故应依法承担相应的赔偿责任。

综上，绍兴苏宁公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由绍兴苏宁易购商贸有限公司负担。

本判决为终审判决。