福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽民终1546号 上诉人（原审被告）：长乐市金峰兴达小五交化经营部，经营场所福建省福州市长乐市金峰镇振兴路。

经营者：黄钦华，男，1979年6月26日出生，汉族，住福建省长乐市。

委托诉讼代理人：李增就，广西源群律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：肇庆浩宏新材料有限公司，住所地广东省肇庆高新区迎宾大道**。

法定代表人：刘峰，总经理。

委托诉讼代理人：朱玲慧，福建熹龙律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘柳，福建熹龙律师事务所律师。

上诉人长乐市金峰兴达小五交化经营部（以下简称兴达经营部）因与被上诉人肇庆浩宏新材料有限公司（以下简称肇庆浩宏公司）侵害商标权纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（2020）闽01民初646号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年8月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

兴达经营部上诉请求：1.撤销一审判决；

2.依法驳回肇庆浩宏公司的全部诉讼请求；

3.一、二审诉讼费用全部由肇庆浩宏公司承担。

事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，故意偏袒肇庆浩宏公司一方，导致实体判决不公。

（一）根据涉案公证书的记载，肇庆浩宏公司于2015年11月23日申请公证，公证机关进行公证保全的时间为2015年12月17日，但公证书的编号却是2016年的六万一千多号，该公证行为明显违反先受理审查，再进行公证的相关规定。

（二）涉案公证书出具时间为2016年11月29日，相关当事人未提交证据证实系因法定原因延长公证期限，也未对在申请公证一年后才出具公证文某作出合理解释，严重违反《中华人民共和国公证法》第三十条及《公证程序规则》第三十五条的相关规定。

因此，涉案公证书存在程序违法的情形，其证明效力不应得到认可。

一审法院明知涉案公证书程序违法，错误适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条的规定，作出在涉案公证书未被撤销的情况下，该程序事项并不影响公证事实的认定，导致实体判决不公。

肇庆浩宏公司辩称，（一）涉案公证书公证事项真实客观，依法应作为认定事实的依据。

1.《公证法》第三十条和《公证程序规则》第三十五条规定公证书应当在受理公证申请之日起15日内向当事人出具公证书。

该规定的目的在于保证公证效率，《公证法》及《公证程序规则》不仅没有规定超出期限后作出的公证书无效，相反，还规定了“因不可抗力、补充证明材料或者需要核实有关情况的，所需时间不计算在期限内”。

由于福建省侵权商户有一千多户，涉案数量众多，公证机构需要对商户信息、取证地点逐一进行审查，并根据公证机构的自身状况合理调配人力资源、时间资源，势必会耗费大量的时间，要求公证机构必须在15日内出具所有的公证书不仅存在客观上的履行不能，而且片面追求时间也不利于保证公证质量、不利于规范公证活动，应当给予公证机构适当的延长期。

2.由于公证处是法律授予公证权的机构，除非有证据证明相反事实或者公证程序存在严重瑕疵导致公证事项可能失实的情形外，不宜轻易否定公证书的效力。

公证书是否有效，应当结合各种因素综合判断，不宜以出证时间间隔的长短作为判定公证书效力的唯一标准。

本案公证的事实除有公证书的描述性记载外，还有公证员取证过程的全程工作记录、现场取证并封存的侵权商品以及商户出具的购买凭证，具有较高的客观性、真实性。

其证明力依法应当采纳。

3.《公证法》关于公证书出具时间的规定，仅仅是对公证机构出具公证书的期限进行限定，该期限与公证事实之间并没有因果上的联系，仅有超出期限的情形并不导致公证行为的当然无效。

涉案公证书内容合法、正确，仅存在超过限期出具的情形，没有出现无法补办或者严重违反公证程序的情形。

公证书详细记载了购买本案侵权玻璃胶商品的全过程，证据保全所取得的玻璃胶商品、收款收据、名片均为密封封存，公证事实真实客观，公证程序合法有效。

（二）兴达经营部侵犯肇庆浩宏公司商标专用权的事实清楚，证据确凿、充分。

根据涉案公证书记载，肇庆浩宏公司购买的并由公证处封存的玻璃胶与兴达经营部出具的《收款收据》、单据存在对应关系，可以认定兴达经营部销售的涉案玻璃胶系侵犯肇庆浩宏公司注册商标专用权的商品。

兴达经营部以营利为目的，未经肇庆浩宏公司许可，销售侵犯涉案注册商标专用权的商品，且没有对所售玻璃胶的合法来源尽到合理的审查义务，主观上存在故意，构成商标侵权。

综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

肇庆浩宏公司向一审法院起诉请求：1.判令兴达经营部立即停止销售侵犯肇庆浩宏公司享有的第1252029号、第3685458号注册商标专用权的商品的行为；

2.判令兴达经营部赔偿肇庆浩宏公司经济损失及查处、制止侵权行为所支付的合理费用共计10000元；

3.本案诉讼费用由兴达经营部承担。

一审法院认定事实： 2012年4月6日，肇庆浩宏公司经国家工商总局商标局核准受让了第1252029号“千里马”文字商标和第3685458号“”图形商标，并经核准续展文字商标的有效期限至2029年3月6日、图形商标的有效期限至2025年7月6日。

上述两个商标的核定使用商品均为第1类，均包括了玻璃粘合剂等。

2014年12月29日，国家工商行政管理总局商标评审委员会出具《关于认定肇庆浩宏新材料有限公司等企业37件商标为驰名商标的通报》（商评驰字〔2014〕98号）认定“千里马”注册商标为驰名商标。

2016年5月，广东省著名商标评审委员会给第1252029号“千里马”文字商标和第3685458号“”图形商标颁发了《广东省著名商标证书》，有效期限自2016年5月6日至2019年5月5日止。

2015年11月23日，肇庆浩宏公司的委托代理人向厦门市鹭江公证处申请证据保全公证。

2015年12月17日，在该公证处公证员及工作人员的监督下，肇庆浩宏公司的委托代理人至福建省长乐市，国家电网隔壁，入口标有“兴达五金店”字样的商店，以普通消费者身份购买了价格为12元的玻璃胶一瓶，并取得《收款收据》、名片各一张。

购买结束后，公证处公证员及工作人员将上述购买商品及获得的材料进行编号、标记、记录，并邮寄至公证处。

回到公证处后，公证员及公证处工作人员对上述物品进行查看、合并签封，并将签封后的物品邮寄至肇庆浩宏公司的委托代理人指定的地点。

上述过程公证人员共拍摄照片5张。

2016年11月29日，福建省厦门市鹭江公证处就上述证据保全事项出具了（2016）厦鹭证内字第61583号公证书对上述过程予以证实，拍摄的照片作为公证书附件。

一审法院在确认封存完好的情况下，组织双方对公证封存的实物进行了拆封，内有型号111号千里马玻璃胶一瓶，黄钦华名片一张，盖有“…兴达小五交化经营部”发票专用章的收款收据一张，与（2016）厦鹭证内字第61583号公证书所附照片显示的封存物品一致。

经比对，其中玻璃胶产品上印有“千里马”字样及“”标识，分别与肇庆浩宏公司涉案第1252029号、第3685458号注册商标相同，但涉案产品与肇庆浩宏公司所提供比对的正品在“结胶一辈子”的“胶”、“广东省著名商标”标识、“产品特性说明”、“管理体系认证”的字体颜色及大小上存在不同。

另查明，兴达经营部为个体工商户，经营者黄钦华，2000年1月1日登记注册，经营范围包括零售小五交化、针织品。

庭审过程中，兴达经营部确认本案证据保全公证书中记载的“兴达五兴店”是其所经营。

再查明，肇庆浩宏公司提交的公证费发票金额为68400元，包含因（2016）厦鹭证内字第61524-61599号公证书支出的公证费，分摊到本案的公证费用为900元。

一审法院认为，第1252029号“千里马”和第3685458号“”注册商标目前尚处于有效期内，肇庆浩宏公司系上述商标的权利人，其合法权益应受保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为；

销售侵犯注册商标专用权的商品，亦属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被诉侵权产品上使用了与第1252029号“千里马”和第3685458号“”注册商标相同的标识，且与上述商标核定使用的“玻璃粘合剂”为同种商品，但被诉侵权产品并非由肇庆浩宏公司生产，故该商品属于侵犯注册商标专用权的商品。

兴达经营部辩称于2015年12月17日当天没有见过公证人员到店进行证据保全公证，及认为涉案商品并非其销售。

一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文某，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

在兴达经营部未提供相反证据的情况下，法院对上述公证书证明的事实予以确认，即被诉侵权产品系由兴达经营部销售。

兴达经营部未经肇庆浩宏公司许可，在其经营场所销售被诉侵权产品行为，构成对肇庆浩宏公司注册商标专用权的侵害。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，兴达经营部应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。

因此，肇庆浩宏公司要求兴达经营部停止销售侵权商品的诉讼请求，于法有据，予以支持。

关于赔偿损失的数额，由于双方均未举证证明肇庆浩宏公司因侵权产生的实际损失以及兴达经营部的侵权获利，亦没有商标许可使用费可供参照，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款规定，法院综合考虑涉案注册商标的知名度，兴达经营部的经营地址、经营范围、侵权商品的销售价格，以及肇庆浩宏公司为制止侵权行为支出的费用等因素，酌定兴达经营部赔偿肇庆浩宏公司经济损失及合理费用共计5000元。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第三条、第五十七条第一、三项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，判决：一、长乐市金峰兴达小五交化经营部自判决生效之日起立即停止销售侵害第1252029号“千里马”及第3685458号“”注册商标专用权的商品；

二、长乐市金峰兴达小五交化经营部于判决生效之日起十日内赔偿肇庆浩宏新材料有限公司经济损失及为制止侵权行为支出的合理费用共计5000元；

三、驳回肇庆浩宏新材料有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费50元，由长乐市金峰兴达小五交化经营部负担。

二审中，双方没有提交新证据。

本院经审理查明，一审认定的事实属实。

本院认为，《中华人民共和国公证法》第三十九条规定：“当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构提出复查。

公证书的内容违法或者与事实不符的，公证机构应当撤销该公证书并予以公告，该公证书自始无效；

公证书有其他错误的，公证机构应当予以更正。

”第四十条规定：“当事人、公证事项的利害关系人对公证书的内容有争议的，可以就该争议向人民法院提起民事诉讼。

”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文某，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

”本案中，虽然兴达经营部对（2016）厦鹭证内字第61583号公证书提出质疑，但至本案二审审理时兴达经营部也未向本院提交其向公证处申请复查并得到公证处纠正或者向人民法院起诉的相关证据，亦未提出其他相反证据推翻该公证证明。

因此，根据前述法律规定，涉案公证书应当作为本案认定事实的依据。

根据涉案公证书记载，肇庆浩宏公司的委托代理人在厦门市鹭江公证处公证人员的监督下，以普通消费者身份在入口标有“兴达五金店”字样的商店，购买了玻璃胶一瓶，并取得收款收据和名片各一张，玻璃胶产品上印有“千里马”字样及“”标识，兴达经营部亦认可该公证书记载的“兴达五金店”系其经营的。

故一审法院认定兴达经营部销售了被诉侵权产品，并无不当。

兴达经营部有关涉案公证书程序违法，不具有证明效力以及一审认定事实和适用法律错误等上诉理由，事实和法律依据不足，不予支持。

综上所述，兴达经营部的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由长乐市金峰兴达小五交化经营部负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　蔡　伟 代理审判员　　马玉荣 代理审判员　　张丹萍 二〇二〇年九月十七日 法官　助理　　陈美婷 书　记　员　　江　菲 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。