浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终299号 上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳门南大街**。

法定代表人：吕军，董事长。

委托诉讼代理人：李国庆，辽宁大东律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：汕头市恒生泰物资有限公司，住所地广东省汕头市金平区桃园****。

法定代表人：郑晓珊，董事长。

委托诉讼代理人：宋伟国、纪温琪，广东潮之荣律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：蓬莱华夏葡园酒业有限公司，住所，住所地山东省蓬莱市北沟镇草店村div> 法定代表人：徐延青。

被上诉人（原审被告）：蓬莱华鲁酒业有限公司，住所，住所地山东省蓬莱市北沟镇西城临港工业区div> 法定代表人：曲德家。

原审被告：杭州阿里巴巴广告有限公司，住所，住所地浙江省杭州市滨江区网商路****楼**div> 法定代表人：戴珊，执行董事兼总经理。

上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）因与被上诉人汕头市恒生泰物资有限公司（以下简称恒生泰公司）、蓬莱华夏葡园酒业有限公司（以下简称华夏公司）、蓬莱华鲁酒业有限公司（以下简称华鲁公司）、原审被告杭州阿里巴巴广告有限公司（以下简称阿里巴巴公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服浙江省杭州市滨江区人民法院（2018）浙0108民初5739号民事判决，向本院提出上诉。

本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案经本院院长批准，延长审理期限三个月。

本案现已审理终结。

中粮公司上诉请求：1.撤销杭州市滨江区人民法院（2018）浙0108民初5739号民事判决的第二、三项；

2.判令恒生泰公司赔偿中粮公司经济损失4万元（含为制止侵权行为支出的调查取证和律师代理费）；

3.判令华鲁公司停止生产和销售涉案侵权产品；

4.判令华夏公司在判决生效后三十日内变更企业名称，不得在企业名称中继续使用“华夏”字样；

5.判令华夏公司和华鲁公司连带赔偿中粮公司经济损失10万元。

事实与理由：1.华夏公司将“华夏”商标及字号作为企业名称中的字号登记并使用的行为构成不正当竞争。

“华夏”商标系中粮集团注册商标，也是其下属葡萄酒生产企业字号。

华夏公司于2003年10月21日成立，后于2006年4月27日将企业名称由“蓬莱威力长城酒业有限公司”变更为现名称。

此时“华夏”商标及华夏葡萄酿酒有限公司的“华夏”字号均已具有极高的知名度和美誉度。

华夏公司将“华夏”作为企业名称中的字号使用，易使得相关公众误认其与中粮公司华夏葡萄酒或相应生产企业具有特定联系，其行为明显具有攀附中粮集团良好信誉和注册商标商誉、试图“搭便车”、“傍名牌”及误导相关公众的主观故意，违反诚实信用的商业道德，损害中粮公司合法权益，破坏了公平竞争的社会经济秩序，其行为构成不正当竞争。

2.华鲁公司与华夏公司共同生产销售了涉案葡萄酒，应该承担连带赔偿责任。

华鲁公司、华夏公司将华夏公司的名称突出标注在涉案产品上目的是为了利用其名称中的“华夏”字样，使相关公众误以为其与华夏葡萄酒及生产企业具有关联，进而达到攀附中粮集团华夏葡萄酒生产企业良好信誉和“华夏”系列商标商誉的目的。

3.一审判决确定的赔偿数额过低，与中粮公司下属华夏葡萄酒生产企业及“华夏”商标的知名度不相称，与恒生泰公司、华夏公司、华鲁公司侵权规模及主观恶意不符。

综上，一审判决事实认定和适用法律错误，中粮公司特提起上诉，请求依法维护其合法权益。

华夏公司、华鲁公司未答辩。

恒生泰公司答辩称：1.一审在中粮公司未请求的情况下判决恒生泰公司承担诉讼费不符合法律规定。

2.中粮公司滥用诉权，其以商标侵权、不正当竞争行为、网络侵权为由提起诉讼，应分案处理。

3.一审判决恒生泰公司赔偿5000元，驳回中粮公司的其他诉请，缺乏法律依据。

中粮公司上诉称恒生泰公司在广告宣传中涉案侵害商标权，即使恒生泰公司侵权也应依据广告法处理，属于应另案处理的诉求，一审适用法律错误。

4.中粮公司要求恒生泰公司赔偿4万元是基于恒生泰公司涉嫌销售侵权产品，在另案判决生效后，恒生泰公司不存在销售涉案侵权产品的行为，因此赔偿基础不存在。

阿里巴巴公司答辩称：1.阿里巴巴公司为提供信息发布平台的服务商，并非涉诉商品信息的发布者，因用户发布信息产生的法律后果由用户自行承担。

2.阿里巴巴公司在中粮公司起诉前并不知晓侵权信息的存在，对侵权行为的发生不存在主观过错。

3.阿里巴巴公司在事前已经尽到了注意义务，在事后也采取了制止侵权的必要措施。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院维持一审判决，驳回中粮公司的上诉请求。

中粮公司向一审法院起诉要求判令：1、阿里巴巴公司删除恒生泰公司在www.1688.com上销售涉案侵权产品的信息和链接；

2、恒生泰公司停止销售涉案侵权产品；

3、恒生泰公司赔偿中粮公司经济损失4万元（含为制止侵权行为支出的调查取证和律师代理费）；

4、华鲁公司停止生产和销售涉案侵权产品；

5、华夏公司在判决生效后三十日内变更企业名称，不得在企业名称中继续使用“华夏”字样；

6、华夏公司和华鲁公司连带赔偿中粮公司经济损失10万元。

一审法院认定事实如下： 1974年7月20日，中国粮油食品进出口公司天津分公司经核准注册了第70855号“”商标，核定使用商品为第36类【白酒，露酒，葡萄酒，啤酒】，后经核准续展有效期至2023年2月28日。

2002年1月28日、2005年8月3日、2008年4月29日，商标注册人陆续变更为中国粮油食品进出口（集团）有限公司、中国粮油食品（集团）有限公司、中粮公司。

2001年10月28日，中国粮油食品进出口（集团）有限公司经核准注册了第1659003号“华夏长城”商标，核定使用商品为第33类【葡萄酒，果酒（含酒精），酒（饮料），杜松子酒，含酒精果子饮料，含水果的酒精饮料。

开胃酒，蒸馏饮料，鸡尾酒，酒（利口酒）】，后经核准续展至2021年10月27日。

2007年8月14日，中国粮油食品（集团）有限公司经核准注册了第4443289号“”商标，核定使用商品为第33类【果酒（含酒精）；

开胃酒；

烧酒；

鸡尾酒；

酒（利口酒）；

米酒；

汽酒；

黄酒；

葡萄酒（截止）】。

2008年4月29日，商标注册人变更为中粮公司。

2004年11月14日，中国粮油食品进出口（集团）有限公司经核准注册了第3529197号“华夏葡园”商标，核定使用商品为第33类【开胃酒；

烧酒；

葡萄酒；

酒（饮料）；

米酒；

含酒精浓汁；

黄酒；

料酒（商品截止）】，后经核准续展至2024年11月13日。

2005年8月3日、2008年4月29日，上述商标注册人陆续变更为中国粮油食品（集团）有限公司、中粮公司。

中粮公司提交了其旗下中粮华夏长城葡萄酒有限公司（由华夏葡萄酿酒有限公司更名而来）实施的跨度在2000年至2003年间的《深圳商报》《比较周刊》《中国质量报》等报纸影印本，其上刊载了对“华夏长城”、“华夏葡园”葡萄酒及华夏葡萄酿酒有限公司的宣传内容，用于证明华夏系列葡萄酒在商场上具有较高的知名度，系知名商品。

二、被诉侵权行为。

中粮公司的委托代理律师李国庆于2018年4月6日在www.1688.com网站上购买了名称为“直供华夏葡园珍藏葡萄酒大瓶红酒5L附带酒架精品摆设一件代发”的红酒1瓶，货品总价为349元，运费为76.50元，共支付425.5元。

根据订单快照显示，该商品的供应商为被告恒生泰公司，商品品牌为“华夏”，生产厂家为华鲁公司。

涉案产品实物上标注生产商为华鲁公司，出品人为华夏公司。

中粮公司认为恒生泰公司在被控侵权葡萄酒商品链接名称上使用“华夏葡园”字样以及在该链接下的商品详细信息处将品牌标注为“华夏”的行为侵犯了中粮公司的注册商标专用权。

另，中粮公司认为华夏公司在企业名称中使用“华夏”二字侵犯中粮公司旗下中粮华夏长城葡萄酒有限公司的企业字号权，构成不正当竞争，而华鲁公司存在与华夏公司共同生产、销售被控侵权产品的事实，构成共同侵权。

综上，中粮公司将恒生泰公司、华夏公司、华鲁公司诉至法院。

另查明：阿里巴巴公司系“www.1688.com”网站经营者。

恒生泰公司系涉案网店在www.1688.com的注册人，成立于2002年11月7日，经营范围：销售：百货、日用杂品、塑料制品、电子计算机及配件、食品销售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

华夏公司成立于2003年10月21日，原企业名称为蓬莱威力长城酒业有限公司，2006年4月27日变更为现名，经营范围：加工灌装：葡萄酒及果酒（有效期限以许可证为准）。

华鲁公司成立于2001年1月1日，经营范围：加工销售：葡萄酒、果酒（有效期限以许可证为准）；

货物进出口、技术进出口（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

再查明，2006年10月31日，华鲁公司向国家商标总局申请注册第5693484号“峰台华夏窖藏”商标，后经权利人提出异议，该商标被国家商标总局商评委裁定不予注册。

2015年8月14日，中粮公司在阿里巴巴公司的知识产权保护系统发起投诉，称恒生泰公司在“华夏长城干红葡萄酒1995年珍藏赤霞珠大干红5L带酒架藏家特价”产品链接中使用“华夏”字样并将品牌标注为“华夏”的行为侵犯中粮公司注册商标权，同年8月19日，该产品链接被删除。

恒生泰公司在1688网店的被控侵权产品链接已删除。

中粮公司为本案支出了公证费、律师费、购买产品费用。

证明以上事实的有第70855号商标注册证、第1659003号商标注册证、第4443289号商标注册证、第3529197号商标注册证、（2017）粤广广州第216853、216854、216855号公证书、华夏公司企业信息及企业名称变更情况登记表、商标注册信息查询记录、阿里巴巴知识产权保护系统投诉记录、被控侵权产品链接快照截图、涉案实物等证据以及当事人的庭审陈述。

一审法院认为：案件的争议焦点如下：一、恒生泰公司在阿里巴巴公司开设的1688网站上销售涉案葡萄酒是否侵犯了中粮公司的注册商标专用权；

二、华夏公司在企业名称中使用“华夏”字样是否构成不正当竞争；

三、恒生泰公司、华夏公司、华鲁公司应承担的责任。

关于争议焦点一，恒生泰公司是否构成商标侵权。

中粮公司系第70855号“”、第1659003号“华夏长城”、第4443289号“”、第3529197号“华夏葡园”注册商标所有权人，上述商标尚属保护期限内，中粮公司享有的涉案注册商标使用权应受法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

……案件的被诉侵权葡萄酒与涉案注册商标核定使用商品种类相同。

被控侵权葡萄酒商品链接上使用“华夏葡园”字样与涉案第3529197号“华夏葡园”注册商标相同，商品详细介绍上使用“华夏”字样与涉案第4443289号“”注册商标文字相同，仅字体不同，与第1659003号“华夏长城”中的“华夏”字样相同，故构成商标近似，但上述被控侵权表现与中粮公司主张的涉案第70855号“”不构成相同或近似。

综上，一审法院认定，恒生泰公司在阿里巴巴公司开设的1688网站上销售涉案葡萄酒侵犯了中粮公司的第4443289号、第3529197号、第1659003号注册商标专用权。

恒生泰公司庭审中主张合法来源抗辩，但其并未举证，故一审法院对其意见不予采纳。

鉴于中粮公司指控侵权的是涉案侵权链接的产品名称及品牌标注中含“华夏”字样，中粮公司亦确认实物上没有商标侵权标识，故一审法院认定实物上标注的委托生产方即华夏公司、生产厂家即华鲁公司均不构成商标侵权。

关于争议焦点二，华夏公司在企业名称中使用“华夏”字样的行为是否构成不正当竞争。

华夏公司辩称，中粮公司在广东省东莞市××人民法院起诉华夏公司、深圳市聚银海商贸有限公司侵害商标权纠纷一案［案号：（2016）粤1973民初4879号］中已经涉及，一审案件系重复起诉。

对此，一审法院认为，与中粮公司在（2016）粤1973民初4879号案中指控华夏公司“在其字号中使用中粮公司注册商标标识‘华夏’构成不正当竞争”不同，本案中粮公司援引《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（二）项规定“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）。

”，指控华夏公司在企业名称中使用“华夏”二字攀附中粮公司旗下生产企业中粮华夏长城葡萄酒有限公司的良好商誉，构成对中粮公司的不正当竞争，故一审案件不构成重复起诉。

对于一审案件，一审法院认为，中粮公司企业名称全称“中粮集团有限公司”中不含“华夏”二字，并不具有对“华夏”二字的企业字号权，故中粮公司无权主张华夏公司在企业名称中使用“华夏”字样的行为构成不正当竞争。

关于争议焦点三，恒生泰公司、华夏公司、华鲁公司的责任承担。

如前所述，恒生泰公司在阿里巴巴公司开设的网站上销售涉案葡萄酒侵犯了中粮公司的注册商标专用权，应承担停止销售、赔偿损失的法律责任。

因中粮公司无权主张华夏公司企业字号侵权，故对中粮公司要求华夏公司变更企业名称的诉请不予支持。

至于恒生泰公司的赔偿数额，中粮公司并未向本院提供有效证据证明其在被侵权期间因侵权所受到的具体损失或恒生泰公司因侵权所获得的利益，一审法院将综合考虑各种因素，包括恒生泰公司侵权行为的性质、主观过错、侵权所造成的影响、中粮公司为制止侵权所支付的合理费用等因素，酌情予以确定。

因当庭已查明相关链接已删除，故一审法院对中粮公司的相应诉请不再支持。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审判决如下：一、恒生泰公司立即停止销售侵犯中粮公司第4443289号、第3529197号、第1659003号注册商标专用权的商品；

二、恒生泰公司于本判决生效之日起十日内赔偿中粮公司经济损失与合理费用共5000元；

三、驳回中粮公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3100元，由中粮公司负担1495元、恒生泰公司负担1605元。

二审中，中粮公司向本院提交了以下证据： 1.第1671555号“华夏红”商标注册证；

2.“七五”全国星火计划成果博览会于1991年11月出具的获奖证书；

3.香港国际食品博览会于1992年6月7日出具的获奖证书；

4.中国品牌发展促进委员会于2002年8月20日出具的证书；

5．国家质量监督检验检疫总局于2002年9月出具的中国名牌产品证书；

6.中国国际葡萄酒烈酒评酒会于2004出具的证书；

7.中国国际葡萄酒烈酒评酒会于2004出具的证书；

8.亚洲葡萄酒质量大赛获奖证书；

9.伦敦国际评酒会出具的特别金奖证书；

10.国家质量监督检验检疫总局出具的产品质量免检证书；

11.专家评定认证书；

12.上海市杨浦区人民法院（2013）杨民三（知）初字第52号民事判决书；

13.上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初21035号民事判决书；

14.上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初26285号民事判决书；

15.上海市高级人民法院（2014）沪高民三（知）终字第38号民事判决书；

16.北京市丰台区人民法院（2015）丰民（知）初字第00794号民事判决书；

17.浙江省高级人民法院（2018）浙民终503号民事判决书；

证据1-11用以证明华夏注册商标及相关企业字号有一定知名度，早于华夏公司使用华夏字号的时间。

证据12-17是相关法院的生效判决。

用以证明华夏公司相关侵权行为，及用以证明中粮公司在相关法院针对案外人将华夏作为企业字号登记注册的不正当竞争行为进行起诉获得支持。

上述证据经质证，结合双方的质证意见，本院对上述证据的认证如下：证据1-11系中粮公司“华夏红”商标、“长城牌干红葡萄酒”获奖证书、“长城葡萄酒”获奖证书、“华夏长城赤霞珠干红葡萄酒”获奖证书、“长城牌葡萄酒系列获得免检证书”，经本院审查，上述证书均不涉及“华夏”商标，且出具时间均在2006年以前，与本案没有关联性，不具有证据效力。

证据12-17，系个案判决，与本案双方争议事实无关，不具有证据效力。

二审中，恒生泰公司、华夏公司、华鲁公司、阿里巴巴公司均未提交证据。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

根据中粮公司的上诉请求和理由、恒生泰公司的答辩意见和阿里巴巴公司的意见，二审双方当事人的争议焦点为：一、华夏公司在企业名称中使用“华夏”字样是否构成不正当竞争；

二、华鲁公司是否与华夏公司共同构成侵权；

三、一审确定的赔偿金额是否合理。

关于争议焦点一，根据《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。

本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，经营者不得实施以下混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）。

中粮公司主张华夏公司在企业名称中使用的“华夏”字样与中粮公司旗下生产企业华夏长城葡萄酒有限公司的“华夏”字号相同，系攀附中粮公司商誉，构成不正当竞争。

本院经审查认为，华夏长城葡萄酒有限公司系法律上的独立法人，其企业名称权应由其自行主张，中粮公司在本案中也未提交证据证明其具有授权，故中粮公司无权主张此项权利，本院对该上诉主张不予支持。

另，中粮公司还主张华夏公司在企业名称中使用了中粮公司的华夏注册商标，构成不正当竞争。

本院认为，在注册商标和企业名称之间、企业名称与企业名称之间发生权利冲突时，人民法院应当区分不同的情形，按照诚实信用、维护公平竞争和保护在先权利等原则，依法处理。

在本案中，中粮公司据以主张的第4443289号“”商标的核准注册时间为2007年8月14日。

而华夏公司成立于2003年10月21日，原企业名称为蓬莱威力长城酒业有限公司，2006年4月27日变更为现名华夏公司，早于中粮公司的华夏注册商标。

且中粮公司未提交证据证明华夏公司在经营活动中突出使用华夏字样或主观上有利用华夏品牌在市场及相关公众心目中的良好品牌形象及声誉的故意，从而引起相关公众对市场主体及其商品来源的混淆误认。

再者，中粮公司在本案中也未提交有效证据证明其“华夏”字号在华夏公司成立及更名之时，已通过中粮公司的持续经营、积累、推广、宣传等为公众知悉并具有市场知名度。

综上，本院认为，在案证据事实不能证明华夏公司具有攀附中粮公司“华夏”注册商标承载商誉的主观恶意，客观上也未使公众误解为其与中粮公司具有某种特定联系，故华夏公司不构成不正当竞争，对中粮公司的相应主张，本院不予支持。

关于争议焦点二，中粮公司主张华鲁公司与华夏公司共同生产、销售涉案被诉的葡萄酒商品，构成对中粮公司的不正当竞争。

根据查明的事实，虽然被诉商品实物上标有生产商为华鲁公司，委托商为华夏公司，但被诉商品实物上没有商标侵权标识，均未构成商标侵权。

华夏公司在被诉商品实物上规范标注自己的企业名称，不构成不正当竞争，华鲁公司生产销售该商品的行为亦未构成不正当竞争。

华夏公司、华鲁公司不构成共同侵权，均未产生相应的法律责任，对于中粮公司相应的上诉请求，本院不予支持。

关于争议焦点三，中粮公司未提供有效证据证明其在被侵权期间因侵权所受到的具体损失或恒生泰公司因侵权所获得的利益，一审法院综合考虑各种因素，包括恒生泰公司侵权行为性质、主观过错、侵权所造成的影响、中粮公司为制止侵权所支付的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额（含合理费用）为人民币5000元，符合相关法律规定，并无明显不当，本院依法予以维持。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。

中粮公司提出的上诉请求及理由均不能成立，依法应予以驳回。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币3000元，由上诉人中粮集团有限公司负担。

本判决为终审判决。